人工智能时代劳动法立法范式的转型

汪银涛 吴延溢

内容提要 人工智能技术在职場的应用给劳动法的制度格局带来挑战：企业用工形式的多样化造成了劳动关系从属性的弱化，撼动了劳动法的理论基础;“机器换人”不断增加人们的就业危机感，同时也揭露了我国就业保障体制的弊端。我国劳动法的调整对象仅限于典型用工，人机协同劳动、共享劳动、多重身份劳动等非典型用工被排除在劳动法规制之外，其立法兼容性与前瞻性明显匮乏。这既不利于整体性劳工权益的保障，又无助于就业市场活力的激发。针对人工智能带来的挑战，劳动法立法范式应作适时调整：在立法理念层面，需要对“和谐”与“稳定”的劳动法价值进行重新诠释，继而推动劳动关系从属性理论的创新;在立法实践层面，为平衡资方的用工弹性与劳方的就业安定，应合理调整劳动基准的具体标准，重构强制性规范与自治性规范，以实现劳动法对灵活用工形式的认可与兼容。

关键词 人工智能 从属性 灵活用工 立法范式

〔中图分类号〕TP18;D922.5 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕0447-662X（2019）10-0034-10

进入21世纪以来，人工智能技术的发展速度在不断加快。作为引领新技术革命的核心性技术之一，人工智能技术正不断渗透到人们工作与生活的各个领域，并在替代人类从事简单重复性、高度危险性工作方面存在着广泛的应用价值。研究表明，人工智能技术在金融服务、安保、客服等领域的应用，其效率与精准度方面已经远超人类。①虽然我国人工智能标准化的进度尚处于起步阶段，但不可否认的是，人工智能给我国劳动用工制度带来的冲击可能是颠覆性的。它在改变劳动就业市场格局的基础上，给劳动法律体制的改革也带来了前所未有的挑战。②由此我们不得不面对如下问题：其一，人工智能技术在劳动领域的广泛应用，使得人机协同劳动、共享劳动、多重身份劳动等非典型劳动形态③加速发展，而非典型性劳动形态原本就是我国劳动法规制的“盲区”，有无必要将之纳入劳动法规制范畴？其二，法律调整社会关系的滞后性，与人工智能技术的快速发展存在一定矛盾。那么，依据我们当前的劳动立法技术，能否有效应对人工智能对社会就业带来的挑战？其三，在互联网共享经济与科技创新的共同作用下，劳动法面对日趋复杂化的就业市场应如何转型？这些问题亟待深入研究。当前，法学界已有不少学者对人工智能影响下的刑事犯罪、民事侵权、知识产权、民事责任等领域的问题进行了较为深入的研究，但对劳动就业市场的冲击，以及对劳动法调整模式带来的挑战，在研究层次上尚不够深入。笔者藉此就我国劳动法如何通过制度范式的转型以应对人工智能带来的挑战，进行具体的分析与论证。

一、人工智能给劳动法带来的挑战与现实影响

1.理论冲击：从属性的弱化与职业安定的困惑

在人工智能时代，人类自我解放的进度又向前推进了一步，劳动者为实现自我价值的多元化，更加倾向于选择灵活度高、自主性强的劳动就业形式，工作时间与工作过程基本达到完全的自我控制，以工作成果交付为标的的劳动给付越来越普遍。对用工方来讲，企业在市场竞争中为降低用工成本，会不断创新用工形式，最终实现对劳务给付由过程控制向结果控制转变。由此，劳动法理论的基石——劳动关系从属性必将不断弱化。此外，在劳动法的价值选择上，职业安定与自主用工之间的矛盾向来难以调和，而随着智能设备在不同行业工作岗位的应用，人类劳动者的就业危机感在不断加剧，由此劳动法所追求的职业安定价值在面对变幻不定的就业环境时，又会显得力不从心。

（1）劳动关系从属性理论的动摇

根据传统劳动法理论，从属性是劳动关系认定的核心要素，包括人格从属性、经济从属性与组织从属性。我国学界通常认为劳动关系从属性包含两个层次——人格从属性与经济从属性，然而仍有部分学者认为无论人格从属性还是经济从属性，都外在地表现为劳动者对雇主生产组织的依赖。无论雇主对劳动过程的指挥与管理，还是劳动者劳务给付的完成，都建立在雇主在组织层面对劳动者进行控制的基础之上，组织从属性乃从属性理论必不可少的一部分，对此观点笔者深为认同。参见董保华：《论非标准劳动关系》，《学术研究》2008年第7期。在人工智能背景下，资方提供生产资料与劳动工具、劳方提供劳动力使用权的传统二元格局被打破，劳动力给付中所包含的劳动技术通常依附于劳动者自身配备的劳动工具，并且不乏有部分生产资料变成由劳动者配给，部分的经营风险也在逐渐从资方向劳方转移。于此情形下，劳动者对用人单位在经济上的依附程度不断降低，经济从属性日趋减弱。从劳动过程上来看，资方对劳动过程的控制力逐渐减弱，转而更为关注劳动成果的交付。是否要求劳动者在指定时间及场所开展工作，如何运用规章制度对劳动者进行约束与考量不再是资方关心的内容。资方对于劳动过程控制力的降低，意味着组织从属性的减弱。针对智能机器人的工作特点，“雇主对雇员的管理控制转化为雇主通过雇员对机器人进行管理控制及协调合作等”。田思路：《工业4.0时代的从属劳动论》，《法学评论》2019年第1期。“人机协同”的工作模式使得劳动法的保护对象及规制基础慢慢变得模糊起来，同时也为其劳动关系的司法认定设置了制度障碍。

从另一个层面来看，包括人工智能在内的科技进步，劳动工具的智能化，劳动者所掌握的劳动技能的多元化，使得单个劳动者在特定时期能够适应多个行业的岗位需求，此时劳动者可能就具有了多重身份。2019年“两会”期间，全国政协委员胡卫曾一语点破当前灵活就业形式中劳动者的多重身份：“……早上可以当快递小哥去送餐，下午做出租车司机或网约车司机，也可以去律师事务所做兼职。”又，《纽约时报》专栏作家麦瑞克·阿尔伯撰写的书籍《双重职业》里曾言：“越来越多的年轻人不再满足‘专一职业的生活方式，而是选择拥有多重职业和身份的多元生活，这些人在自我介绍中会使用斜杠来划分，如莱尼·普拉特，律师/演员/制片人……”。“斜杠青年”便成了拥有多重劳动身份的代名词。参见旷世典：《“斜杠青年”职业定位新趋势》，《光明日报》2016年3月11日，第014版。较高的职业技能、多重的就业途径代替了长期雇佣的保证，“标准劳动关系”逐渐被异化。灵活就业和“斜杠青年”式的多重身份劳动就业形式，也在动摇劳动关系从属性理论基础。虽然在目前这种新型的劳动就业形式在就业总量中所占比重不高，但我们相信随着人工智能技术的不断成熟，劳动用工形式的多元性必然发展成为一种常态，劳动法如何对其规制，便成为理论与实务界的一道难题。

用工形式的多元化给传统的劳动法规制范畴带来了新挑战，具体表现为三个层次：在宏观的法律规制层面，传统劳动法包含的劳动基准只适用于工厂制模式下的典型用工形态。如最高工时制度仅对全日制用工有效，对于非全日制用工、多重身份用工及共享劳动用工这些非典型用工来讲，标准工时制很难奏效，需要多元化工时制度与之匹配。虽然我国关于工时制度的规定，除标准工时制以外，仍有延长工时制、不定时工时制以及综合计算工时制，但其适用范围相当有限，尚不能满足新型用工形态对工时制度的基本需求。从中观层面来讲，劳动者通过集体协商以获取与资方平等谈判的契约地位，乃是其集体谈判权的重要体现，劳动法有义务保障每一个劳动者享有集体协商的权利。然而在共享劳动、多重身份劳动等非典型劳动模式下，同一劳动者可能与数个用人单位形成事实上的劳动关系，不仅工作岗位存在实质差别，不同的用工方甚至可能分属于不同的行业或产业。依据我国目前的集体协商制度，上述灵活就业者在集体谈判方面仍存在不少的制度壁垒。根据《劳动法》规定，有权与企业签订集体合同的主体是企业工会，以及没有建立工会组织的劳动者代表。换言之，工会是当前我国劳动者行使集体协商权的组织基础，然而在多元劳动用工形势下，劳动者与用人单位之间已并非原始形态的一一对应关系，不少的自由职业者与多重身份劳动者很难依据其工作性质组建工会，其集体协商权更是无从谈起。究其原因，我国“一元制”的工会运作机制及劳动法所规制的劳动关系的单一性，构成了非典型就业劳动者集体协商权行使的制度壁垒。在微观层面的个别劳动关系规制上，我国《劳动法》及《劳动合同法》对劳动合同的履行施加了诸多的限制条件，诸如解雇保护、强制缔约等法律条款带有明显的公法强制色彩。人工智能背景下的灵活用工，对合同内容在灵活性上的要求远高于常规用工，这就与现行的劳动法律机制存在矛盾，迫使灵活度高的新型用工形式游离于劳动法律规制范围之外。

（2）“机器换人”造成的就业恐慌与社会保障机制弊端的暴露

人工智能设备进入职场的条件是得天独厚的，抗风险能力强、不会生病、不会衰老、无需休息、无社会保障需求，只需有简单的动力源，机器人也不会主动向“雇主”索取勞动报酬。因此，低人工智能阶段，重复性、复杂程度低的工作岗位率先被智能机器所取代。也正是人工智能完全适应高风险工作，才使得人类从职业危害程度较高的工作岗位上解放出来，这是人类职业安全的进步。待发展到强人工智能阶段，智能机器不仅可以模拟手工制作，还可以模拟手工非例行工作，以及越来越多的认知程序和任务。参见王春超、丁琪芯：《智能机器人与劳动力市场研究新进展》，《经济社会体制比较》2019年第2期。受智能经济的影响，我们的就业环境正在发生急剧变革：一方面，技术进步有技能导向的特点，低技能工作岗位更容易被自动化，从而导致劳动就业市场对低技能劳动者的需求量大幅降低，可替代性强的劳动者直接面临被淘汰的风险，并进而形成就业恐慌;另一方面，技术进步带来的收益增长效应，又促使企业不断加强技术革新，引进高技术设备与高技能人才，从而使其劳动力需求向高端人才倾斜，致使高端人才供应不足，产生社会性人力资源的失调。从我国应对因技术进步和社会改革所引起的劳动力严重失调的经验来看，鼓励劳动者自主创业、通过技能培训以提高再就业能力、就业扶助等措施，是政府应对就业失衡的主要手段，但是这些手段多以政策性为主，缺乏调整效果上的持久性。为弥补政策调整的不足，有必要通过劳动法具体制度的更新，与经济手段、政策手段形成合力，以共同应对人工智能技术对劳动就业市场带来的冲击。

当人们面对人工智能等新技术带来的就业岗位的“挤压”时，首要的应对措施是不断提升知识储备，通过对新技能的掌握适应就业需求。而一旦这种技能提升计划因年龄、有限的知识储备等客观原因得不到实现时，就会转向国家的社会保障制度。社会保障以社会利益为本位，以社会公平为其价值追求，以补偿手段的强制性为特征，体现的是一种财富的流转，或曰社会利益的再分配。“在一个正义的社会，必然有财富的不同移转，从最富有的人转移到最贫穷的人，除非在最贫穷以上的人能够根据上述原则来证明他们拥有较多财富的权利，在缺乏这些特殊的条件时，其财富移转逐渐向中间平均数回归。”W.G. Runciman， “Problems of Research on Relative Deprivation，” European Journal of Sociology/Archives Européennes de Sociologie/Europisches Archiv für Soziologie， vol.2， no.2， 1961， pp.315～323.然而上述理论假设的前提是拥有一套相对完备的社会保障体系，并且与之相应的社会保障法律制度需具有弹性，能够因时而变、因势而变。正如国内不少学者所诟病的，我国社会保障体系与劳动关系的关联度过高，以典型用工模式下的劳动关系为主导，纵然现有制度允许灵活就业者自主缴纳社保，但其制度体系远不如用工模式下形成的社保体制那么完善。申言之，人工智能影响下的社会就业环境在不断变化，我国的社会保障制度却相对封闭，不能形成合理的制度体系以满足灵活就业者的社会保障需求。

二、人工智能时代劳动法转型的必要性

人工智能技术冲击了工业化时代以终身雇佣为特点的稳定雇佣时代，劳动法主体的多元化是伴随经济社会发展的精细化而衍生出的一个立法命题。在这样的现实图景下，以标准劳动关系为单一规制对象的我国劳动法，存在立法范式转型的必要，即具体的体例结构，尤其是具体劳动形式及劳动基准体系，需要从单目型立法结构向多目型立法结构转变。如不能及时调整原有的立法体例，随着非典型劳动形式的不断增加，以及劳动主体类型在制度层面需求的增多，劳动法所能规制的劳动就业领域会变得越来越狭窄。此时转变劳动法的立法范式，对劳动用工制度进行适度“扩容”，是实现法律体制与我国劳动用工现状相互融合的有效途径。

1.立法兼容性的不足

劳动法学界一般认为，广义的劳动法制度主要涵盖劳动就业制度、劳动合同制度、劳动基准制度、社会保险制度和劳动监察制度等五部分，如此分类的依据是我国《劳动法》的章节结构，学界普遍认为，劳动就业制度、社会保险制度均已自成体系，不应纳入劳动法具体制度体系。劳动监察制度的主导方系国家的劳动行政部门，并且其法律责任的主要形式为行政责任，因而劳动监察制度应作为行政法律制度的一部分，亦不宜为劳动法所包含。由此，本文认为劳动法律制度的核心系指劳动合同制度与劳动基准制度两部分。其中的核心部分是劳动合同制度和劳动基准制度。现行劳动法规制的对象是典型用工，无论全日制用工、非全日制用工还是派遣用工，都需要用劳动合同将劳雇双方之间的权利义务关系固定下来。劳动合同与劳动关系不仅是劳动法规范社会劳动的“桥梁”，也是司法机关受理劳动争议案件的主要依据。“我国目前立法承认的灵活用工形式只有劳务派遣和非全日制两种”，“标准劳动关系极大地丧失了流动灵活性与管理灵活性……由于用人单位的用工灵活性是客观的，当《修法决定》该《修法决定》系指2012年12月26日全国人大常委会通过的《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》。严格限制劳务派遣时，这一需求转向更为灵活的业务外包与人力资源服务外包。”董保华：《〈劳动合同法〉十大失衡问题》，《探索与争鸣》2016年第4期。互联网应用技术催生出共享经济，就业市场借助于共享经济，培育出劳动用工的诸多“变种”。互联网平台劳动关系的认定，“滴滴司机”及“外卖员”的劳动者主体地位问题，是近几年劳动法理论研究的热点，更是司法机关在处理相关纠纷中的难点。有学者将这类灵活就业群体称为“第三类劳动者”，肖竹：《第三类劳动者的理论反思与替代路径》，《环球法律评论》2018年第6期。“第三类劳动者”的出现，不仅打破了现有劳动法规范系统内部的平衡，更掀起学界对劳动法立法包容性问题的激烈争论。由此可见，信息化时代的用工模式中既有以劳动合同为标志的典型用工，也有以劳动成果交付为核心的非典型用工，而劳动形式的多元化在人工智能时代会愈加普遍，必然会突破既有的劳动合同制度，使劳动法立法的兼容性问题不断凸显。

2.劳动基准具体标准的不周延

人工智能时代，多重身份劳动可能成为社会中的常态，人与人之间的职业竞争不再局限于对某一行业或某一工作岗位，而是个人整体性职业素质的竞争。借助于互联网信息之便捷，就业市场的供求信息完全可以实现互通有无，加上知识和技能掌握的多元化可以使勞动者从事多种不同的工作，从而打破人们以单一工作为生存基础的固有状态。此时，雇主的计酬依据不再是劳动时间的长短，而是劳动成果数量的多少与质量的优劣，劳动基准中的最低工资制度在此背景下则基本丧失了意义。同时，正因为同一劳动者的服务对象为多个雇主，作息时间与休假时间渐变为劳动者自主调配，劳动基准之工时制度与休息休假制度亦逐渐丧失适用的余地。易言之，在人工智能不断渗透到劳动就业领域的背景下，工资与工时之劳动基准呈现出不断弱化的趋势。与之相反，劳动基准之另一重要制度——劳动安全卫生制度，在人机协作劳动模式下有标准提升之必要。在人机协作劳动中人类劳动者受到伤害的可能性（危险系数），与人工智能技术的成熟度呈反比关系。不过，纵使人工智能技术发育得相当成熟，提升劳动安全标准也应成为一种必需。尤其是在强人工智能时代，人类劳动者与智能机器一起协作劳动，共处同一生产区域，彼此之间有较多的肢体接触，一旦因智能机器的程序损坏或环境改变而发生活动故障，极有可能发生人身伤害事故。由此可知，包括工时、工资与劳动保护在内的劳动基准，因其具体标准的不周延，将难以适应新形势下劳权保护之需求。

3.劳动法立法滞后性的凸显

在法治国家，法律是客观现实在社会治理层面的反映，立法总是会落后于社会实践，故此包括劳动法在内的任一部门法，滞后性都难以避免。“由于市场经济、科技、网络等迅速发展导致劳动方式及劳动雇佣方式不断变化，使得劳动关系和劳动用工方式呈现出越来越复杂的态势。面对丰富多彩和变化多样的劳动关系，‘滞后性的法律往往难以做到‘一网打尽。”秦国荣：《劳动法上用人单位的法学判别：理论与实践的考察》，《政法论丛》2016年第3期。以劳动基准中的最低工资标准为例，最低工资标准制度一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准两种形式，分别适用于全日制用工与非全日制用工。但在人工智能技术的参与下，借助于互联网信息技术的便利，灵活就业者可以在同一时段为多个雇主提供劳务，此时如何核定其最低工资？究竟是以单个雇主的月支付（或小时支付）工资为标准，还是以劳动者在特定时段（月或小时）从数个雇主取得的收入总和为标准，劳动法对此并无明确规定。申言之，人工智能背景下新型用工形式必将不断涌现，立法者在制定劳动法律之时，若不能对劳动方式的急剧变革有所预判，从而形成立法上的前瞻性，就只会将新型用工关系排除在劳动法规制之外，不断限缩劳动关系的法律规制范围。

4.强制性规范与自治性规范配置的失衡

劳动法作为第三法域之社会法，融合了公法与私法的特点，其自治性规范体现了私法自治的契约属性，强制性规范则体现了公法中的国家干预色彩。“在劳动关系领域，凡涉及劳动条件、劳动合同基本条款，甚至用工方式，是由双方当事人自由协商约定还是由国家法律强制规定，是劳动法的基础性问题。”林嘉：《劳动法的理论、体系与问题》，法律出版社，2016年，第24～25页。一般来讲，一国如何在劳动法规范中分配强制性规范与自治性规范，通常与该国的政治制度、经济条件、社会环境与执政党的执政理念紧密相关。

就二者的职能分工来看，强制性规范主要作用于劳动基准诸如工时、最低工资、职业安全、休息休假、妇女及童工保护、社会保险等，而自治性法律条款则主要体现在劳动合同的订立与履行、终止等领域。然而单就我国《劳动合同法》第二章关于合同签订这一部分来看，22个法律条文中就包含10条强制性规定。劳动合同的订立，原本系劳资双方意思自治的结果，当属自治性规范发挥主导作用的范畴，国家对之应当少干预或不干预，以更为谦抑的态度尊重合同双方的合意。我国的劳动合同法却反其道而行之，试图通过规范层面的公法因素干预劳资双方的合意过程，以达到倾斜保护劳动者利益的目的。此外，我国《劳动合同法》为增强劳动力市场的安全与稳定，通过强制缔约、解雇保护等强制性规范以使长期雇佣成为我国社会就业的常态。很显然，这种过分注重强制性规范、弱化自治性规范的立法策略，在我国经济体制改革的前期，对促进就业、确保劳动关系的稳定起到了推动作用，然而随着经济全球化的不断推进，共享经济的持续发展，尤其是人工智能技术在劳动就业领域的不断推广，社会化生产对灵活用工与自主劳动的需求会越来越强烈。反观我们目前的劳动法制，因其柔性不足而刚性有余，必将对我国和谐劳动关系的构建与市场经济的健康发展产生不利影响。

综上，缘起于工业化时代之劳动法制，无论是劳动合同制度，还是劳动基准制度，都难以适应人工智能环境下劳动力市场的规制需求。伴随着智能设备在各个行业劳动领域的普及，我们有必要对现有的法律进行适度改造，形成一套能够包容典型用工与非典型用工的系统性法律规制模式。而无论是对劳动法律制度的理论改造，还是对不同劳动形态的吸纳，抑或是自主用工与职业安定的调和，以及劳动者职业安全体系的确立，都在指向一个目标——劳动法立法范式的转型。

三、立法因应：劳动法立法范式的转型

“法律制度的发展与变革，每一过程的路径选择与规则设计，其法律思维一般都是客观事实分析与主观价值判断的结合。”吴汉东：《人工智能时代的制度安排与法律规制》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期。分析人工智能对劳动就业的客观影响并非我们研究的目的，我们还要通过对劳动法立法价值的重塑，进而对具体的劳动法规范进行制度重构，对劳动法开展一次全面的“体检”与“维修”。具体来讲，立法者应当秉持前瞻性的立法理念，结合我国当前劳动用工现状及今后的发展动向，通过对劳动法立法价值的再思考，重新定位劳动关系的从属性理论问题，明确劳资双方在自主用工与就业安定中的利益取舍。以此为理论指引，在立法技术上应明确强制性规范与自治性规范的功能导向，并对劳动法规制下劳动关系的类型与调整范围进行重构。

1.劳动法立法价值的重新诠释

“在讨论人工智能应用于法律时，人们持有的一个重要信念就是，人工智能无论多么强大，都只表现为对规则理想的推理方面，而无法像人类一样去运用超越规则以上的价值判断。”李晟：《略论人工智能语境下的法律转型》，《法学评论》2018年第1期。借助于算法形成的人工智能，虽不能直接决定劳动立法的价值取向，却可以通过影响劳动形态及劳动力市场环境，进而左右劳动法律的价值选择。在人工智能时代，和谐当属劳动法的首要价值，《劳动合同法》将“构建和发展和谐稳定的劳动关系”作为其立法宗旨，开宗明义地宣示其对于劳动关系价值选择上的一种期待。此外，“稳定”亦不失为劳动法所追求的终极价值目标，只是我们在理解“稳定”的价值内涵时有失偏颇，未能真正把握劳动关系稳定的实质。

和谐，意味着劳资双方在协作中形成一个配合妥当、协调有序的利益共同体、事业共同体、命运共同体和使命共同体。参见唐鑛、刘兰：《〈劳动合同法〉的价值重塑与制度创新——基于劳动关系多元论视角》，《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第3期。和谐价值在劳动关系中实现的理想状态，是劳资双方在合作中消融彼此间的矛盾与敌意，通过长期的合作与利益交换，以构成利益相关者。劳动者在逐渐认同企业发展理念的基础上，将个人的职业发展规划与资方的发展战略紧密结合起来，在致力于企业价值实现的过程中完成自身价值的提升。反之，资方为广大劳动者提供施展自我价值的平台，充分尊重劳动者的个性化技能，有效利用劳动者的业务特长，以企业的发展来推动劳动者个体的职业发展。人工智能技术的推广，对劳动力市场的影响绝非对工作岗位的替代那么简单，而是作为劳资双方有效合作之媒介，一方面通过技术的普及与信息的共享，拓宽劳动者的就业领域，另一方面充分激发劳资各方在合作中的能动性，有效挖掘个体劳动者之工作技能与专长。唯有如此，方能使和谐劳动关系的构建具备物质基础与组织基础。

稳定，不能拘泥于字面理解，那种认为国家对劳动关系干预越多，管制的范围越宽，劳动关系就越稳定的观点是经不起考验的。计划经济时代的“固定工”模式并非现代劳动法“稳定”的价值追求，“长期雇佣”也并不能囊括劳动关系“稳定”价值的全部。如何辩证地看待劳动法的稳定价值，本文认为应当厘清如下三个问题：是就业稳定还是职业稳定？是有期限稳定还是无期限稳定？是工作岗位稳定还是收入保障稳定？其一，就业的稳定意味着劳动者即使失去原有的工作岗位，也能够依靠自身技能，轻易地从社会中再次获得工作岗位，不会因就业市场的饱和或就业信息的闭塞而焦虑。职业的稳定则意味着劳动者在长期雇佣的体制保障下，可能会终其一生从事某一职业，其代价是对职业疲惫感的容忍及对专业爱好的抑制。其二，在劳动合同的形式上，无固定期限合同固然要比固定期限合同更具有稳定性，但所谓无固定期限也并不意味着终身不被解雇，而是在劳动者没有自身原因及用人单位没有经营障碍的前提下持续保有工作岗位。固定期限用工也并不意味着劳动关系处于极端不穩定状态，劳资双方的良性合作同样能够促使劳动关系的永久性持续。有期限稳定与无期限稳定本不存在孰优孰劣的问题，我们目前的强制缔约制度反而在有期限劳动合同的续签问题上构成了制度屏障。其三，从保障劳动者权益的角度来看，在就业市场灵活度不高、就业信息相对闭塞的环境下，工作岗位的稳定对劳动者更为有利。在市场经济发育相对成熟、社会保障体系相对健全的背景下，收入稳定更容易受到多数劳动者的青睐。就我国的劳动力市场来讲，随着互联网产业持续发展，就业信息共享度不断提升，社会保障制度相对完善，加上人工智能技术给劳动过程带来的便利化，劳动法的关注点应当从岗位的稳定向收入的稳定移转。这既是社会发展使然，也是对发达国家劳动关系发展经验的借鉴。“西方国家一直在致力于以收入的稳定性来弥补岗位稳定性的牺牲——通过具备促进就业功能的失业救济制度和有效的再就业服务，即在雇员失业时予以救济保证其收入不致中断，在失业期间进行职业培训以提高其受雇能力以接续收入。”钱叶芳：《论劳动关系稳定评价指标体系的构建》，《法商研究》2010年第4期。

2.劳动关系从属性理论的创新

在我国劳动法实务界，自2005年原劳动和社会保障部发布《关于确立劳动关系有关问题的通知》（劳部发[2005]12号）以后，裁审机关都是以从属性理论对劳动关系进行认定的。然而前文已提及，随着共享经济及人工智能逐步深入人们的劳动过程之中，灵活多样的劳动形式不断涌现，劳务提供的从属性，尤其是经济从属性与组织从属性不断弱化。以人格从属、经济从属与组织从属三位一体的从属性理论来认定劳动关系，正逐步丧失其科学基础，对该理论的改造成为势之所趋。

对此本文认为，立法层面对劳动关系的认定应以“人格从属性”与雇主的“营利性”为综合判断标准。人格从属性最能体现劳动关系的本质，因为无论是传统的工厂作业，抑或自主性较强的灵活用工，劳动者的工作过程都或多或少地受到限制，都应当服从其雇主或网络平台的统一指挥与管理。违反工作规则或工作指示都将面临相应的惩戒，只是惩戒手段不同罢了。灵活用工的用工指挥行为虽然超越了时间与空间的限制，在本质上仍未脱离人格从属性的本质要求。比如快车司机虽不受网络平台直接的用工指挥，但其“接单”任务由平台指派，拒载或遭遇乘客投诉将面临“扣分”或“扣薪”之惩戒。对于雇主而言，“营利性”意味着其借助他人的劳动获取收益，自己全部或部分承担营业风险，劳动者承担部分营业风险的劳动给付并不能否定雇主“营利性”的本质。司法实务中，裁审部门认定劳动关系时，应当将用工方的业务性质是否具有营利性作为前提，进而判断其用工活动是否包含用工指挥与管理的因素，并辅之以惩戒措施作为后盾。作为调整劳动关系的法律部门，一国劳动法在不同的历史时期的调整对象并不是一成不变的，劳动关系的内涵与外延在特定的历史发展阶段难免会受到经济、政治、意识形态以及基本国情的影响。随着社会的不断发展以及用工形式的持续演化，劳动关系的认定方式也应当适时而变。面对复杂且多样的劳资利益博弈，劳动法不应抱残守缺地坚守既定的劳动关系认定标准，而是要关注不同用工形式中何种类型的劳动者应受劳动法的特殊保护。

3.用工市场弹性与就业安定的平衡

对劳动关系的法律调整，需要区分不同工作领域的劳动者：一类是传统工厂制模式下的作业工人，另一类是自由职业者、专业知识劳动者、共享经济劳动者等。两类劳动者在工作方式、工作时间、工资报酬等方面存在巨大差异，而正是两种力量的并存与相互交叉，才形成了用工市场的弹性。这就要求劳动法对劳动关系的规制应当与现代企业的经营模式、用工方式及人力资源需求相协调，合理兼顾劳动力市场的弹性与劳动者的就业安定。

首先，立法者应秉持市场弹性与就业安定并重的立法理念，承认劳动力具有不同于一般商品之人格属性，通过合理设置劳动基准，对各类从业劳动者的基本权益予以平等保护。其次，纵然承认市场弹性与就业安定在劳动立法中的并重地位，仍有必要对二者的关系进行辩证分析。这是因为，弹性与安定原本就是一对矛盾体，处于此消彼长的动态平衡之中，如若立法对二者进行概括性的肯定与平等对待，在立法技术上难以操作，仍有必要运用比例原则对二者进行利益权衡。具体而言，就业安定可分为就职安定（从社会分工中获取就业机会的安定性）、工作安定（与特定雇主维系劳动关系的安定性）与职业发展安定三个层次。劳动力市场的弹性可分为外部弹性与内部弹性。外部弹性强调雇主在用工形式上的多元化，全日制用工与非全日制用工、常规用工与劳务派遣用工、劳务外包与业务外包等多种用工形式并存。内部弹性是指用人单位在指挥劳动者内部作业形式上的自主化，如关于劳动合同期限、工作时间、劳动报酬的分配措施等，乃用工自治之范畴，不受法律的严格管制。参见许可：《劳动合同的自治与规制——以“违反强制性规定的劳动合同”为中心》，《法学家》2017年第2期。对于劳动者来讲，就职安定处于高位阶职业安定之范畴，因为劳动者能够从社会中获取就业岗位乃是其生存与职业发展之前提，一国只有通过不断地经济发展与就业促进，才能向公众提供众多的工作岗位以供选择，从宏观层面满足劳动者的工作安定与职业发展安定之需求。与此同时，用工市场的内部弹性，包括用工形式、工时、劳动报酬分配形式的多样化，又可以从微观层面创造出部分工时型工作（part-time job）机会，从而反哺劳动者的就职安定。由外部弹性引起的用工形式的多元化，不仅为多重身份劳动提供便利的就职环境，而且能满足不同就业意向劳动者的个性化工作需求。易言之，一个富有弹性的劳动力市场，不仅不会抑制就业，反而会释放和创造大量的就业机会。市场弹性与就业安定并非永久性对立，只需通过合理的制度安排，足以使二者构成相互促进、协调发展的统一体。

4.劳动关系类型化调整范围的重构

如果将就业市场分为宏观市场与微观市场两个层次的话，宏观市场关注的是总体就业人数的多少、就业率的高低，以及就业方式的具体样态;微观市场则侧重企业内劳动关系，尤其是标准劳动关系的具体运作形态。二者的辩证关系表现在：劳动就业的微观市场是基础，直接影响宏观市场的动态平衡;反之，微观市场受经济、政治、文化等因素的影响，因就业率、就业形态的影响而处于持续变动的状态。尤其是劳动就业形态的变化，直接作用于微观就业市场的用工状况，劳动派遣、人力资源外包即为宏观市场的渐变对微观市场作用的明显例证。显而易见，劳动法因过分关注劳动就业的微观市场，限定典型用工为其规制对象，使其规制范围明显固化，柔性不足而刚性有余，是当前劳动立法范式的最大弱点。此时，客观的就业环境在不断变化，劳动法的规制模式亦应适时而变。

具体而言，为改良现有的劳动法调整范围，首先应通过制度安排，实现劳动就业微观市场与宏观市场的有效对接，尤其是对灵活用工形式的许可兼容，有选择性地将不同类型就业形态中的劳动者纳入劳动法保护范畴之中。其次是合理调整劳动基准的具体标准，在工资、工作时间、劳动安全卫生等劳动者权益保护标准的调整上，应尽可能容纳不同类型的劳动用工。最后，为缓解因技术性失业给劳动者带来的生活困境，在社会保障层面可以考虑“无条件基本收入”的制度创设。哈耶克对此认为，保障收入是合法收入采取的政策，旨在为抵御逆境提供保险，之所以需要这样的“安全网”，是社会向更加开放、更具流动性转变的直接结果。[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社，2000年，第221～223页。当人们面对人工智能对其工作岗位进行“侵袭”而手足无措时，劳动及社会保障法就应当对有就业愿望的劳动者提供基本的生存保障，以待其通過持续不断的学习而适应这种技能要求更高的工作环境。

5.强制性规范与自治性规范的制度重构

首先，从宏观层面进行定性分类，在我国现有的劳动法律体系中，《劳动合同法》具有较强的私法属性，尤其在劳动合同的签订、履行与终止等环节，劳资双方的合意应当是核心因素，故《劳动合同法》条文的设置应当充分体现意思自治，且以自治性规范为主导。对于包含最高工时、最低工资、休息休假、劳动安全卫生、童工及女工保护等劳动基准，以及劳动监察、劳动争议处理，其公法属性尤为明显，应通过强制性规范保障劳动者的生存权益，此时强制性规范所占比重应当高于自治性规范。

其次，在微观层面的具体操作上，人工智能背景下的灵活用工，打破了劳动法从宏观到微观三个层次的公私法间的平衡，有必要结合当前劳动关系的特点对“强制”与“自治”的法律规范进行布局。其一，在劳动基准方面，劳动基准的公法属性赋予其强制适用的效力，一切处于劳动关系中的劳资双方均应遵守。然而，灵活用工在工作时间、休息休假、工资支付周期等方面，并不能完全契合劳动基准的刚性要求，这就需要对劳动基准进行适当修改，结合灵活就业者的工作特点设置与其相应的劳动标准，以增加其适用对象的周延性。其二，劳动合同法虽具有明显的私法属性，然其中规定的强制缔约、解雇保护、劳动合同的书面要求等内容同样系刚性规定，压缩了劳资双方在相互协作中的自治空间，并且放松对劳动合同履行的管制已成为当前世界各国劳动法的发展趋势，所以在劳动合同的订立、履行、解除与终止等领域，强制性规范应当有选择性地逐步退出。其三，劳动用工自主性与灵活度的提高，冲散了集体谈判对劳动者权益维护的功用，集体合同对灵活就业者的约束力与吸引力也大为减弱。我国《劳动法》第34、35条关于集体合同的强制报备、集体合同的效力及于企业全体职工的强制性规定，对于共享劳动、多重身份劳动等灵活用工形式，很难产生实际的法律效果。对此，在集体协商的立法改革上，应摈弃过去强行推广集体协商的做法，对强制性规范有选择性地柔性化处理，合理协调集体合同与多样化劳动合同之间的关系。

作者单位：汪银涛，南京师范大学法学院;吴延溢，南通大学马克思主义学院

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