直播时代的版权隐患

杨皓

互联网技术的快速发展，使得网络直播在2016年突然风靡全国乃至全球，我们似乎进入了网络直播时代。中国互联网络信息中心发布的《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2018年12月，网络直播用户规模达3.97亿，这无疑是一个相当庞大的数字。各类手机软件开发出越来越简便且人性化的操作方式，这让原本不熟悉相关操作的人也可以轻松参与网络直播这一新兴事物之中。

由于网络直播行为的内容规律，人们在直播过程中难免会有涉嫌侵犯作品著作权的行为，此般话题其实从直播产业草创之时便已有讨论，但其时多在法律学术界，真正的纠纷官司尚属少见。

随着直播市场的蛋糕越做越大，与直播版权相关的法律案件逐渐出现在公众面前，关于直播内容的版权问题也引来了前所未有的关注度。

音乐：“法不责众”

缘于音乐作品的泛用性与内容易表演性，音乐作品也就自然而然成为了最易发生版权纠纷的作品。

2018年2月14日，网络主播冯提莫在斗鱼直播平台进行在线直播时，其间播放了歌曲《恋人心》，时长约1分10秒（歌曲全部时长为3分28秒）。歌曲播放过程中，主播不时与观看直播的用户进行解说互动。直播结束后，此次直播视频被主播制作并保存在斗鱼直播平台上，观众可以通过登录斗鱼直播平台随时随地进行播放观看和分享。未曾想到的是，正是这样一套在直播圈再平常不过的操作，却把冯提莫与斗鱼直播平台推到了风口浪尖。

由于歌曲《恋人心》的词曲作者张超与中国音乐著作权协会签订有《音乐著作权合同》，中国音乐著作权协会可对歌曲《恋人心》行使著作权。中国音乐著作权协会据此把斗鱼直播平台起诉至北京互联网法院。中国音乐著作权协会认为，斗鱼公司直接侵害了其对歌曲享有的信息网络传播权，要求斗鱼公司赔偿著作权使用费及律师费、公证费等合理开支。2018年12月27日，北京互联网法院公开宣判，斗鱼公司赔偿中国音乐著作权协会经济损失2000元及因诉讼支出3200元。

其实早在两年前，中国音乐著作权协会就因“花椒直播”未经许可、未支付报酬使用大量版权应用而将“花椒直播”告上过法庭。但纵观整个直播行业，使用音乐的情况可谓相当普遍，几乎所有的直播平台都存在着未经授权却大量使用音乐的现象：打开直播软件，可以发现绝大多数平台都会在其搜索引擎上专设音乐类的板块，如花椒直播的“弹唱”、映客直播的“音乐”、YY直播的“歌舞”等。不论直播内容是游戏、绘画甚或吃饭一类的活动，播放背景音乐烘托氛围的现象也屡见不鲜;另外，直播平台往往会专门签约一批“才艺主播”，这些主播在唱歌、跳舞时一般也离不开对音乐的使用。以音乐作品在直播中的使用数量之多、范围之广看，它显然已成为直播的一种“必需品”。毋庸置疑，音乐的使用对提升直播内容的质量有很大的帮助，甚至可以推动整个直播行业的发展，但直播平台和主播们在享受音乐带给他们的“利好”时，理应不能罔顾背后著作权人的权益。

咬文嚼字地来看法律条文。我国《著作权法》第十条明确规定：著作权人享有表演权，即有公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，且著作权人可以许可他人行使表演权，并依照约定或者该法的有关规定获得报酬。表演的形式包括现场表演和机械表演。现场表演指演出者运用演技，向观众表现作品的行为，机械表演则指作品的表演以物质载体的形式发行后，该复制件的购买人对其进行商业性使用的行为。通俗来讲，音乐的现场表演是指“演唱或演奏”，机械表演则是我们理解的“播放音乐”。我国《著作权法》亦规定，若想公开表演某一作品，须提前获得著作权人的许可，并支付报酬。比如，某歌唱选秀节目中有选手准备演唱歌曲《青藏高原》，那节目组就必须向《青藏高原》的词曲作者求得许可并支付报酬。因此，在网络直播中，若未在使用前取得授权就直接使用音乐，即属于直接侵犯了词曲作者的表演权。

毋庸置疑，绝大多数网络直播表演的过程中，歌曲的选择并不会严格按照此法律规定，更何况相当的情况之下，网络主播会与观众互动，播放或表演的歌曲有时还是观众选择的，上述法律条文就更难以实现了。关于这一问题，也有相关意见指出，主播播放的歌曲皆为各大音乐软件上可以搜索播放的音乐，本身就是网民轻易可以接触到的音乐作品，在直播中播放并不存在侵权行为。对此意见，必须反驳指出，音乐软件的使用是音乐提供方与个人之间的行为，其背后还有着购买会员下载音乐、部分音乐需要购买才可播放的交易逻辑。直播时播放音乐歌曲，实质是类似KTV借音乐经营获利的行为，主播借助音乐，加之各种表演手段的配合，其最终目的是实现平台与主播的获利。这种获利首先表现在平台与主播获得用户金钱購买的虚拟礼物上;其次，主播个人与平台影响力的扩大，也显然是一种隐性财产。

细究直播行业与音乐之间的关系，甚至不用目标明确地着力于歌曲演唱与专门播放，即便是很多类似游戏、才艺表演等其他主题的直播活动中，歌曲作品往往也会被作为背景音乐来使用。在直播行业的发展过程中，音乐的版权之争似乎更多地以一种法不责众的姿态出现，偶尔遇上较真的，此话题才会被大家所关注，但回头看整个直播行业，似乎丝毫未变。

游戏：错综复杂

差别于音乐作品在直播行业的境遇，关于游戏产品在直播行业中是否该受到版权保护却存在着相当的争议。争议聚焦于两点：游戏直播内容的可版权性与游戏内容的合理使用问题。

在讨论游戏直播内容的可版权性之前，先引入一个思想表达两分法原则。思想表达两分法是著作权法的基本原则，其基本功能是界定并划分著作权法的保护范围，在著作权法立法目的也即激励创造与保留接触的利益关系之间做出取舍以维系平衡，继而更好地发挥著作权法的作用，世界上一些国家的著作权法对该原则做出了明文规定。思想表达两分法的实质是从分析对象中区分出了其中的“受保护的要素”与“不受保护的要素”，并将“不受保护的要素”排除在著作权的保护范围之外。可以说，受著作权法保护的客体应当是以一定形式客观存在的具体的表达，而不是未曾付诸实践的想法或灵感等。

该原则对于讨论游戏直播内容是否具有可版权性至关重要。游戏直播者，是指通过网络直播平台直播自己的游戏画面的一类游戏玩家。一次完整的游戏体验离不开玩家的交互性操作，但既然游戏机制是游戏创作者预先设定的，玩家的多样表达结果终究受限于游戏创作者的思想，玩家并不构成“直接参与了作品的创作”，因而并不具著作权法意义上的作者身份。玩家在电子游戏中的地位取决于玩家对游戏交互能够起到作用的认定，基于电子游戏的可版权性，玩家在网络中直播玩游戏的过程，就是一种使用作品的过程。玩家，也就是网络直播中的直播者，玩游戏时，是包含了自己的独创性思想后完成的表达，抑或只是再现、展示了游戏的内容，不但与电子游戏的作品属性紧密相关，并且取决于游戏为玩家留出的表达空间，因而在直播活动中可能处于不同的主体地位。也就是说，游戏玩家作为游戏作品的使用者，在使用过程中发挥的作用或大或小，取决于游戏作品本身的性质。根据游戏性质的不同，一部分游戏作品具备着被玩家再创作的可能性。

因此，业界力图证明游戏直播内容本身不构成侵权，且自身具有版权的领域集中于竞技游戏之中。竞技游戏由于其往往是采用回合制的游戏方式，游戏目的也往往是取得获胜这一单一目的。因此，游戏主播在直播游戏内容时，更多的是在直播自己对于该游戏的理解以及操作能力，观众观看游戏时，也往往是聚焦于主播的操作与讲解，对回合制游戏固有的套路其实并无关注价值。也就是说，此类竞技游戏的直播欲图跳脱出游戏内容直播，而是聚焦于游戏玩法与技巧的直播过程。但如此单方面的愿景确实有如乌托邦一般，因为无论如何，游戏产品本身便是一个展现技巧的基底，若无此一基底，何谈技巧展示之言。

好在如此尴尬的处境并没有困扰游戏行业与直播行业，由于竞技游戏本身需要维持热度的特性，绝大多数竞技游戏厂商其实对于直播台类似的直播行为表示默许。尤有进之，一些高水平的比赛，游戏厂商会选择合作单位进行专业直播，而这一类直播由于牵扯到授权直播单位的财产权问题，私自直播该类内容的行为已经受到一定的限制。

在非竞技游戏领域，可版权性的争议更为复杂。清华大学法学院副院长、副教授崔国斌表示，“在非竞技类游戏中，一般具有展现个人创造力的部分，如慢动作游戏中如何盖房子、如何盖城墙、如何装修等，这些均体现出个性的选择与独创的表达。此时玩家是思想表达者，而非单纯技术性的参与者，并可能会对最终游戏画面作出独创性的贡献，也就有可能成为著作权法意义上的作者”。

在现如今品种繁多的游戏市场上，绝大多数游戏都提供了相当的自由度，玩法、结局、剧情走向等变化多端的可能，主播在游玩这类游戏时，存在类似竞技游戏展示自己思维的可能，但这一可能仍然如前文所述，完全要依靠于游戏本身这一基底。由于非竞技游戏在维持热度方面并无特殊需求，所以此所谓“可能成为著作权法意义上的作者”一说，至今仍存在相当争议。

有自由度较高的游戏，当然也有自由度较低的游戏。当游戏机制并不够“自由”，玩家不可能做出超过游戏设计时预期的决策，无法完成自己的个性化表达时，就不可能再作为权利主体了。通常这类游戏作品因为规制简单，不需要过多的探索琢磨，因而可能吸引大量不希望在游戲产品中投入过多精力的玩家受众。在这种情况下玩家只是游戏的表演者，也就是说，此时的直播者只起到了游戏画面的传播作用，对游戏没有产生实质性影响。

这类游戏作品的直播则是被游戏开发与发行厂商诟病最多的领域，由于此类游戏多以剧情表演为主，直播观众只需观看主播游玩过程即可体验到游戏的绝大部分乐趣（剧情），最明显也是最直接的影响便是降低收看直播人群的购买可能，作为著作权所有者的游戏开发商直接受到了利益上的损失。正是因此，热衷于观看此类游戏直播的观众在网络上被戏称为“云玩家”“视频玩家”等。

即便是此类自由度较低游戏的直播行为，也存在着另一讨论：合理使用。在版权作品的合理使用的定性中，版权作品使用量是考量标准之一。如果直播的内容只是游戏作品内容的一部分，而非全部的完整的作品，一般就可以认为是对游戏作品的合理使用。相反，如果直播对游戏内容完整地再现，还包括了最实质最核心的内容和主旨的话，就不应该用合理使用制度限制权利人行使著作权。也就是讲，如果某剧情体验为主的游戏，游戏主播在直播时只是播出了某一部分内容，这反倒有类似电影预告片的功能，非但不会对作品的价值或潜在市场有影响，甚至于可能激起直播观看者的购买欲望。

也许正是缘于电子游戏直播存在着如此错综复杂的问题与矛盾，许多游戏开发商开始在自己的游戏作品内加入直播系统。换言之，现如今已经存在着由游戏开发商与直播者仅二者共同提供的网络直播服务，取代了网络服务提供商在其中的服务平台作用，显然这种情况下游戏直播活动中只存在两个主要主体，权利义务关系将更加清晰。游戏开发商本身也能更多地对直播行为进行规范与介入，维护自身权利。

平台授权与资本游戏

2019年1月31日，广州知识产权法院下达诉终保全禁令，禁止西瓜视频直播《王者荣耀》。该案件源于2018年11月，腾讯起诉西瓜视频的运行公司，称该公司在并未获得授权许可的情况下进行《王者荣耀》这款游戏直播等行为严重侵犯了腾讯方面的著作权，对腾讯方面的直播市场运营造成重大损失，构成不正当竞争。有趣的是，就在几天前的2月14日，腾讯游戏发布了关于“直播行为规范化”的公告，针对直播内容、主播行为、契约精神等方面提出一系列规范。公告提出 12 条直播倡议，严禁不遵守契约的行为，维护著作权版权方权益，不得散布传播低俗、不雅信息等。就像是一套组合拳，腾讯以这样的方式正式向外界宣告了自身对于游戏直播版权的利益。

我们不如把这个案件看作目前直播平台在版权保护方面的一个缩影：由于当下部分火热的游戏集中于各大互联网巨头手中，这些互联网巨头不是拥有自己的直播平台就是入股其他直播平台。更多的时候，版权成为了各大互联网巨头为自己的或自己入股的直播平台争取流量的利剑，俨然是一场资本游戏。

若抛开如此类似“党同伐异”的维权行为，直播平台本身单纯立足于版权保护，其实能做的还有很多。无论是平台通过直播活动获得经济利益的事实，还是平台作为网络服务提供者所负有的审核义务，都昭示了平台应该在这个问题上积极承担责任。

以音乐作品为例，我们可以假设如下的运营模式：直播平台跟著作权方联系，从而取得表演权的授权，然后将取得授权的音乐置入平台专属的曲库中，并对音乐标价，主播若要使用就直接向平台缴费。曲库应该公开透明，向该平台的所有用户平等展示，这样主播就能明确知道自己想使用的音乐是否已经在这个平台得到了授权，有效地避免了主播因不知道需要取得授权而造成侵权的情况。同时，网络直播的观众也可查询主播使用的音乐在不在授权范围内，如若侵权则可举报，这样在维护了著作权方权益的同时，也能潜移默化地增强观众的版权意识。

其实这样的假设并非不能实现，目前欧美部分游戏开发厂商已经与全球性直播平台twitch展开了授权直播合作计划，游戏以授权直播的方式登录直播平台，直播平台与主播的获利来自观众，而游戏厂商直接从直播平台处获得相应报酬。这种模式与电影院影片放映存在类似之处，相信真正实现也并不困难。

文化产品本身是一种需要市场认可的商品，直播产业在当今互联网社会占有的巨大市场似乎是一剂猛药。若用之得当，文化产品创造者可以开拓市场，增强影响力;倘若杀鸡取卵，不按规则地使用，轻则损害文化产品创作者的经济利益，重则对文化产品创作的积极性乃至创造力造成负面影响，实属得不偿失。