我国设立子公司与分公司的差异

夏文俊

中国的公司制企业根据生产经营和自身发展的需要，在设立从属机构时，按照《中华人民共和国公司法》的规定，可以设立独立法人的子公司，亦可设立非独立法人的分公司。由于独立法人的子公司和非独立法人的分公司的设立方式、法律地位、劳动用工、税收方面都存在一定的差异，本文旨在通过相关分析，引导有关企业优化从属机构设置方式，达到企业整体的合理战略规划，实现企业持续、健康、长远发展的终极目标。

一、概述

子公司与分公司都是现代公司企业经营组织的重要形式，企业可以依法设立子公司和分公司。从概念上来说，子公司是与母公司相对应的，分公司与总公司是相对应的。子公司依法独立承担民事责任，具有独立的企业法人资格。分公司是总公司下属的直接从事业务经营活动的不具有法人资格的分支机构或附属机构，在总公司经营范围内进行活动，在经济上、法律上没有独立性。

二、关于子公司与分公司的区别

1.设立方式差异。①子公司。由一个股东或者两个以上股东按照《公司法》规定的公司设立条件和方式投资设立，其设立流程与一般公司设立流程相同。包括公司名称核准、确定公司章程及管理人员等（《条例》第十七条至第二十条）。②分公司。是公司在其住所地之外向当地工商部门申请设立，属于设立公司的分支机构，在公司授权范围内独立开展业务活动，相比子公司的设立更为简单。《条例》分别规定了一般公司与分公司的登记设立程序。（《条例》第三十九条至第四十三条）。

2.法律地位的差异。①子公司。子公司是一个新的独立公司，依法设立自己的股东会、董事会等机构，具有独立的法人人格，有自己的公司名称和章程。母公司、子公司互为独立法人，各自承担民事责任（《公司法》第十四条第二款）。一般常识认为，对另一公司持有控股性股份的公司为母公司，而被控制者为子公司。

母公司与子公司之间一般表现的是股份的控制与被控制关系，可以是全资控制，可以是最大股东的控制。子公司在经济和决策上受母公司的支配与控制，但在法律上，子公司是独立的法人。子公司具有独立的组织机构;拥有独立的财产。子公司实行独立核算、自负盈亏。

子公司以其自身财产独立承担民事责任，母公司仅作为其最大股东，以其出资额为限承担责任（《公司法》第三条）。除母公司的出资不实或抽逃资金（《公司法》第三十条、第三十五条），以及人格否认情形下（《公司法》第二十条、第二十一条），债权人不得就未得清偿部分向出资人母公司追偿。同时，因子公司为独立法人，母公司对子公司无法直接控制，往往作为股东通过任免董事会成员、作出投资决策等方式间接影响子公司的生产经营（《公司法》第四条）。

②分公司。公司可以设立分公司，分公司是总公司下属的直接从事业务经营活动的分支机构。分公司没有自己的股东会、董事会等机构，只有总公司任命的负责人和其他管理人员。依法设立的分公司可以作为民事诉讼的当事人，具有诉讼资格，分公司也具有独立的缔约能力（《民诉法》第四十九条，《民诉解释》第五十二条），但分公司不具有法人资格，其民事责任由设立该分公司的总公司承担（《公司法》第十四条第一款），在分公司作为被执行人时，如其财产不足以执行，则可增加总公司为被执行人，如总公司仍不能得以执行，则法院可以直接执行总公司设立其他分支机构（《执行规定》第七十八条）。总公司与分公司之间一般表现为是总机构与分机构的关系，具有从属的特性。具体表现为，分公司的人事、业务、财产受总公司的直接控制，在总公司的经营范围内从事经营活动。

3.劳动用工上的差异。子公司：子公司作为具有法人资格的主体，可依法成为用工主体，并独立承担法律责任。分公司：依照《劳动条例》在取得了营业执照的情况下，虽可以作为用工主体，但在责任承担上较为复杂。

根据《劳动条例》第四条，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

如果分支机构（分公司）没有营业执照或登记的情况下，如发生用工，劳动者应以有营业执照的总公司（上级单位）为被申请人/被告，申请劳动仲裁或诉讼。无论是否签订了劳动合同，无论劳动合同上写明的用人单位是分支机构还是总公司。如果分支机构（分公司）有营业执照或登记证书，该分支机构（分公司）可以作为用人单位，与劳动者成立劳动关系，劳动者可以告分支机构（分公司）主张权益。

但是，如果劳动者在所工作的分支机构有营业执照或登记的情况下，发生劳动争议，能不能告总公司，这是比较复杂的问题，也是实务中并未完全统一意见的问题。理论上讲，即使分公司有营业执照，依照《劳动条例》第四条可以作为用人单位，但该分公司并不具备独立承担责任能力，其法律后果应由总公司承担（《公司法》第十四条）。因此，从责任承担上，分公司用工就等于是总公司用工。但是，分公司具备诉讼主体资格可以作为被告，不意味着总公司不可以作为被告。从最终法律责任主体的角度考虑，笔者认为，即使是分公司用工或与分公司签订了劳动合同，告总公司也是没有问题的，更明确一点说，与分公司形成劳动关系的和同时与总公司形成劳动关系，两者并不矛盾，是合乎法理的。然而，在实务中，这一点并未统一。

4.税收方面的差异。子公司是作为独立法人，实行独立核算并独立申报纳税，是完全独立的纳税人，承担全面的纳税义务。

设立分公司还是通过控股形式组建子公司，在纳税规定上就有很大不同。由于分公司不是一个独立法人，它实现的盈亏要同总公司合并计算纳税，而子公司是一个独立法人，母、子公司应分别纳税，而且子公司只有在税后利润中才能按股东占有的股份进行股利分配。一般说来，如果组建的公司一开始就可盈利，设立子公司就更为有利。在子公司盈利的情况下，可享受到当地政府提供的各种税收优惠和其他经营优惠。如果组建的公司在经营初期发生亏损，那么组建分公司就更为有利，可减轻总公司的税收负担。

分公司作为分支机构的一种，适用总分机构的相关政策。例如一些高新技术企业的税收优惠，分公司就可适用母公司的相关资质直接享受。总机构和分支机构应依法办理税务登记，接受所在地主管税务机关的监督和管理。税收的不同政策体现在企业所得税、增值税等方面，需要深入详细研究国家及各地方的相关税收政策，综合权衡做出判断。

三、总结

1.设立子公司的优势：子公司属于独立的法人，母公司只负有有限的债务责任。子公司向母公司报告企业成果只限于生产经营活动方面，而分公司则要向总公司报告全面情况。子公司是独立法人，其所得税计征独立进行。子公司可享受当地提供的包括免税期在内的税收优惠待遇，而分公司由于是作为企业的组成部分之一派住，当地大多不愿为其提供更多的优惠。当地税率低于母公司所在地时，子公司的累积利润可得到递延纳税的好处。子公司利润汇回母公司要比分公司灵活的多，这等于母公司的投资所得、资本利得可以持留在子公司，或者可经选择税负较轻的时候汇回，得到额外的税收利益。

2.设立分公司的优势：分公司一般便于经营，财务会计制度的要求也比较简单。分公司承担成本费用可能要比子公司节省。分公司不是独立法人，就流转税在所在地缴纳，利润由总公司合并纳税。在经营初期，分公司往往出现亏损，但其亏损可以冲抵总公司的利润，减轻税收负担。分公司交付给总公司的利润通常不必缴纳预提税。分公司与总公司之间的资本转移，因不涉及所有权变动，不必负担税收。

综上所述，若希望初期投入成本小，减轻税收负担，延续相关资质的企业，建议选择设立分公司;若希望享受当地特殊优惠政策，独立承担纳税义务，独立作为用工主体，独立承担债务责任的（但一人有限公司除外，根據《公司法》第六十三条，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任），建议选择设立子公司。

（作者单位：上海飞机客户服务有限公司）