对“生产销售伪劣种子”案例的分析

李卓航

摘   要：通过对照案例涉及行政法条，详细分析了伪劣种子的法定情形，认定转基因玉米种子不是假种子，对其田间取证证据要进一步提高准确性，并对案例涉及的其他法律法规进行了阐述。

关键词：伪劣种子;转基因;生产;销售;适应法律

近年来，对种子质量的管理力度不断加大，市场竞争也倒逼企业对管理的重视，但有的企业和个人为了不断增加市场份额，获取更大利润，也出现了生产转基因玉米种子的事件。如何正确理解法律的规定，通过对以下案例的分析进行探讨。

1   案例简介

2016年3月，L某等通过当地经纪人介绍，在新疆某县与农户签订玉米种子X0X和世宾XX8共计192.7 hm2回收合同，约定回收杂交种子。当地农业部门经过田间抽样检测其父本全呈阳性，其生产的玉米种子父本在授粉前砍除、母本青贮。以不合格的父本含转基因的玉米亲本种子冒充合格种子进行生产种植的行为，造成农户遭受损失特别重大，法院以此认定四被告人的行为已构成生产伪劣种子罪，判处有期徒刑并处罚金。二审维持一审判决量刑，改判上诉人犯生产、销售伪劣种子罪。玉米品种X0X2011年通过吉林省品种审定委员会审定推广，审定编号为吉审玉20110XX，2014年4月3日吉林省农业委员会下发通知退出市场; XX8是2010年审定2013年2月22日退出市场，但没有说明这两个品种是因为转基因问题而退出市场。

2   其罪构成

《中华人民共和国刑法》第一百四十七条规定：生产假农药、假兽药、假化肥、假农药，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、种子、化肥，使生产遭受较大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金;使生产遭受重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金;使生产遭受特别重大损失的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。

本罪在客观方面表现为违反农业生产管理法规，生产及销售伪劣种子等致使生产遭受较大损失行为，销售假的或者失去使用效能的种子。效能，指事物所蕴藏的有利的作用与价值。失去使用效能，则是指因种子品种名称与标签不符、芽率、受潮、变质等原因，已经丧失其有利的作用及价值。无论行为人实施的是生产、销售哪一种行为，针对的是何种对象，只要出于故意并达到了一定的危害结果，即可构成本罪。生产、销售伪劣农用生产资料的行为必须造成了生产遭受较大损失的结果才能构成本罪。如果只有生产、销售行为而没有危害结果，或者虽有危害结果，但致使生产损失没有达到损失较大的程度，也不能构成本罪，但这不排除可以构成他罪。

本罪的主体为一般主体，即达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的任何自然人均可构成本罪，单位也能构成本罪之主体。本罪的主观方面是故意，其故意的内容表现为3种形式：一是故意生产假种子;二是明知是假的或失去使用效能的种子而故意予以销售;三是故意以不合格的种子冒充合格的种子。过失行为，如在不明知的情况下销售了假的或失去使用效能的种子，不能构成本罪。本罪的犯罪目的，大都是为了谋利。特别应当指出的是，使生产遭受重大的损失，是本罪的后果，不是本罪的目的。

3   与伪劣种子有关术语的含义

（1）以非种子冒充种子：指不是种子而当种子出售，如以商品玉米冒充杂交种子。

（2）此品种种子冒充他品种种子：玉米品种有很多，有的是母本相同或者相近但父本不同;有的是父本相同或相近但母本不同。只要雙亲有一个不同，就认定是两个品种。两个母本相同而父本不同的品种在外观上极其相似，但不能相互替代成为另一个品种。

（3）种子种类、品种与标签标注的内容不符：以玉米为例，通常分为常规种子、杂交种子等，这两种种子在销售时必须要标清且要与种类和品种一致。

（4）品种标签标注的品种特征：内容要与农业行政主管部门审定公告相一致，不能有变动。

（5）国家规定标准质量值：指GB4404.1-2008，如玉米杂交种子是指芽率不低于85.0%，水分不高于13.0%，净度不低于99.0%，纯度不低于96.0%。若玉米种子实际检测数值低于这4项指标之一就是劣种子。

（6）检测值指标：指企业经过内设检测机构对上述4项指标的实际检测数值。

（7）标签标注指标：指企业根据上述4项指标检测后而在标签上写明的质量数值。如芽率国家规定合格是不低于85%，企业经过内检达到93%，那么可以在标签标注90%，如果标注了95%就属于低于标注值了，尽管达到了国家规定的85%但也是劣种子。本案中田间出苗情况直接反映出其播种质量没有问题，也就是不是伪劣种子。

4   假、劣种子的认定

《种子法》第四十九条规定：禁止生产经营假、劣种子。农业、林业主管部门和有关部门依法打击生产经营假、劣种子的违法行为，保护农民合法权益，维护公平竞争的市场秩序。下列种子为假种子：①以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充其他品种种子的;②种子种类、品种与标签标注的内容不符或者没有标签的。下列种子为劣种子：①质量低于国家规定标准的;②质量低于标签标注指标的;③带有国家规定的检疫性有害生物的。本案中没有以商品玉米替代玉米种子;没有以其他玉米品种的种子替代XOX和XX8的亲本种子。

第四十一条规定：销售的种子应当符合国家或者行业标准，附有标签和使用说明。标签和使用说明标注的内容应当与销售的种子相符。种子生产经营者对标注内容的真实性和种子质量负责。标签应当标注种子类别、品种名称、品种审定或者登记编号、品种适宜种植区域及季节、生产经营者及注册地、质量指标、检疫证明编号、种子生产经营许可证编号和信息代码，以及国务院农业、林业主管部门规定的其他事项。销售授权品种种子的，应当标注品种权号。销售进口种子的，应当附有进口审批文号和中文标签。销售转基因植物品种种子的，必须用明显的文字标注，并提示使用时的安全控制措施。种子生产经营者应当遵守有关法律、法规的规定，诚实守信，向种子使用者提供种子生产者信息、种子的主要性状、主要栽培措施、适应性等使用条件的说明、风险提示与有关咨询服务，不得作虚假或者引人误解的宣传。本条中头两个字和第二、三、四款都提到了“销售”两个字，“销售”的种子应当符合国家或者行业标准是指：国家或者行业标准要求附有标签和使用说明的，应当附有标签和使用说明;附有的标签和使用说明，应当在制作、使用等环节符合国家或者行业标准，否则就是涉嫌假种子。“不属于销售”的种子，或者国家行业标准没有要求附有标签和使用说明的，可以不附标签和使用说明书。“不属于销售”的种子或者销售国家或者行业标准没有要求附有标签和使用说明书的种子，不是第四十九条第二款的法定情形，不属于假种子。比如企业自己繁制玉米亲本种子用于企业第二年扩大生产或者自己繁制杂交种子用于第二年承包、流转耕地时用的种子，没有对外在市场上销售，可以没有标签。

本案中农户所采用种子的种类是亲本种子不是杂交种子，也不是常规种子，没有规定亲本种子必须要有标签。二审指控L等人犯销售伪劣种子罪。因为L等人在制种过程中，向农民提供的亲本种子是算了价格的，亲本种子价格为15.0元/kg，检察院认为有销售行为。准确讲本案中的“农民”应该是“种农”，因为不是任何农户都可以直接做玉米制种的，是要经过几年制种过程的经验积累和技术员的指导下才能完成玉米制种。种农是以土地和自己制种经验作为一方与L等人签订合同。L等人将亲本种子发放给种农，主要目的是再生产杂交种子而非销售亲本种子。虽然L等人与农户约定亲本种15.0元/kg，但生产出来的种子要全部回收，在整个生长季节要提供技术服务，种农和土地只是代加工的环节，生产中的天气和品种适宜性在本年度的风险是要和农户共同承担的。而普通的玉米杂交种子出售没有回收商品玉米的义务，其销售的对象一般不是特定的。因此亲本种子的所有权由L等人“占有”，不是“农户”可以占有或者拿到手后而不耕种、私自再处理的，不是没有签合同的农户只要付钱就能拿的，15.0元/kg只是他们收购生产出来的种子时需要扣除的价格成本的一部分而已。

本案中预计生产的杂交种子在没有成熟前就已经收割用于青贮，没有收到杂交种子谈不到销售。而用于生产杂交种子的亲本种子使用者的农户是特定的，是首先双方签订生产合同后产生交付亲本种子行为。而且在行业内制种子的亲本必须由制种公司提供，因为每个品种其父母本是不一样的，其真实性和纯度、芽率要经过专业人员才能检验。如果农户都是自己采购亲本后自己生产杂交种子到秋天供给L等人，那是采购合同而不是生产合同。况且玉米品种（双亲）选育是经过10～15年严格程序才有可能成功的，科技含量的价值远远不是15.0元/kg价格就能买到的。玉米种子是野外田间生产，与厂区车间加工产品有相同点都是要投入原材料和人工技术，原料都应是厂方提供，其加工地点和方式是相对可控的;不同之处是玉米种子生产其生产地点是野外自然条件，其影响的条件是不可控的，气候、耕种方式、用种量都不一样，所以提供亲本种子是要有价格的（工厂原材料也是），才能控制成本。不可能没有定价随便用原材料，且播种后剩余亲本种子要收回，防止流失、扩散。二审法院认为双方在合同中写明保证是：“非转基因、非侵权、非套牌、经过合法审定的” “符合国家标准的种子” “在给当地农业局报备时也未真实反映了品种”，所以认定为：以此品种冒充其他品种种子行为符合《种子法》关于假种子的界定。

国家《农作物检验规程》GB3543-1995规定：玉米种子质量检验4项必检的指标是水分、纯度、芽率和净度，没有要求还有转基因的检测。玉米品种有很多个，任何一个品种都可以用转基因的技术将非转玉米种子变为转基因的种子并再生产，转基因只是一种技術手段而不是一个品种;判决书中说L等人将X0X和XX8改为玉米品种 XJ16-7和XJ16-8，未通过新疆维吾尔自治区农作物品种审定委员会审定，其实本案是玉米杂交种子生产活动，不是杂交种子在新疆销售、推广，不需要新疆维吾尔自治区农业行政部门审（认）定，这不是假种子认定的必要条件，其拼音字母和数字是生产地和年份的缩写，这是企业内部生产流程编号，所以不是“套牌”种子;其品种是当年经过吉林和辽宁农业行政主管部门审定的，但是在后来又经上述部门公布退出但没说明是因为转基因退出。

《种子法》第二十一条规定：审定通过的农作物品种和林木良种出现不可克服的严重缺陷等情形不宜继续推广、销售的，经原审定委员会审核确认后撤销审定，由原公告部门发布公告，停止推广、销售。《种子法》没有说审定后退出的品种是假种子。

5   本案中取证的不足

农业执法人员对田间检测转基因没有提供田间检验记录（单）。①没有体现出取样人是法定检验员。②是否符合《农作物田间检测规程》程序中抽取的样本点数、布点。③其结果是全部是阳性还是部分是阴性。④快速检测的试纸条本身准确率是有误差的。⑤新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心所鉴定的检材是“送检样”还是“自扦”，如果是“送检样”，其检验结果只是针对送检样品而言;如果是鉴定中心到现场取样，其结果是针对整个制种面积。样品是否有充分代表性是关键，其测试结果转基因的成分是50%还是100%，这对是否全部铲除有直接影响。

6   本案不是生产、销售假种子，但合同中涉嫌隐埋事实、侵权行为

本案中玉米种子应检验的4项指标没有低于国家规定《农作物种子质量》GB4404.1-2008指标，没有低于标签的4项标注值的事实，不具备构成生产伪劣种子情节。“销售”给订单中农户的亲本种子是再生产的“原料”，是回收其产品的合作基础，谈不上明知是假的种子而销售的行为要件。其两种法定伪劣种子中没有“父本是转基因成分就是假种子”的界定，根据罪刑法定的基本原则要求，法律没有明文规定为假种子情形的，就不是假种子，所以本案中的亲本种子不属于销售假种子，依据《刑法》一百四十七条追究生产销售假种子的刑事责任，适用法律错误。如果亲本含有转基因成分成立，那么该生产合同签订的“非转基因、非侵权”与事实不符，合同涉嫌虚假、隐埋事实欺诈行为，如果涉嫌犯罪适用的法律也不是该条。但《种子法》第二十五条规定：国家实行植物新品种保护制度，保护植物新品种权所有人的合法权益。第二十八条规定：完成育种的单位或者个人对其授权品种享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料;但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。《农业植物新品种权侵权案件处理规定》第二条：本规定所称的品种权侵权案件是指未经品种权人许可，以商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，以及将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为。

从上述条款看L等人涉嫌侵权，但是《种子法》第二十一条规定：审定通过的农作物品种和林木良种出现不可克服的严重缺陷等情形不宜继续推广、销售的，经原审定委员会审核确认后，撤销审定，由原公告部门发布公告，停止推广、销售。退出审定公告的品种是否是在保护之内的还有待于进一步讨论。同时根据《种子法》第七十八条规定：违反本法第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令停止违法行为，没收违法所得和种子，并处2万元以上20万元以下罚款：①对应当审定未经审定的农作物品种进行推广、销售的;②作为良种推广、销售应当审定未经审定的林木品种的;③推广、销售应当停止推广、销售的农作物品种或者林木良种的……

7   虽上述案例没有经济收入，但是违规种植行为给农户造成了损失，同时违反了相关规定，应当予以行政惩处

《种子法》第七条规定：转基因植物品种的选育、试验、审定和推广应当进行安全性评价，并采取严格的安全控制措施。国务院农业、林业主管部门应当加强跟踪监管并及时公告有关转基因植物品种审定和推广的信息。具体办法由国务院规定。

国务院《农业转基因生物安全管理条例》第十九条规定：生产转基因植物种子、种畜禽、水产苗种，应当取得国务院农业行政主管部门颁发的种子、种畜禽、水产苗种生产许可证。第四十七条规定：违反本条例规定，未经批准生产、加工农业转基因生物或者未按照批准的品种、范围、安全管理要求和技术标准生产、加工的，由国务院农业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府农业行政主管部门依据职权，责令停止生产或者加工，没收违法生产或者加工的产品及违法所得;违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足10万元的，并处10万元以上20万元以下的罚款。