改革开放四十年民法的发展与展望

杨立新

自1978年改革开放以来，作为一名民事法官、民事检察官、民法学教授和民法立法专家，笔者经历了我国的民法立法、司法和理论研究，目睹以及参与了我国民法所经历的从无到有、由弱变强的发展进程，体验到四十年后的今天，我国的民法已经达到了立法基本完善、司法有法可依、理论研究繁荣的状况。笔者以本文纪念我国改革开放四十年来的民法立法、司法和理论研究的发展，并且展望未来我国民法进一步发展的前景。

一、改革开放四十年民法立法发展的主要状况

改革开放四十年来的民法立法发展，经历了从小到大、由弱到强的发展过程。

（一）民法典建设

在1978年改革开放之前，我国的民事立法只有一部婚姻法。在改革开放之初，中央就决定制定民法典，正式开启了编纂民法典的大幕。至今，我国的民法立法经历了试图编纂完整的民法典、形成松散民法典和全面编纂民法典这三个历史阶段，即将开始全新的民法典时代，并且由于具有中国特色的中国民法典编纂任务完成，中国特色法律体系最终完成。

1.试图编纂民法典阶段。1979年，即在1978年十一届三中全会之后不久，我国立法机关就成立了民法起草小组，开始了制定民法的工作。经过紧张的工作，全国人大常委会法制工作委员会民法起草小组于1980年8月15日提出了《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》，分为总则编、财产所有权编、合同编、劳动报酬和奖励编、损害赔偿编和继承编，凡501条。1981年4月10日，提出了《民法草案（征求意见二稿）》，设置总则编、财产所有权编、合同编、侵权损害的责任编、智力成果权编和财产继承编，凡426条。1981年7月31日，提出了《民法草案（第三稿）》，设置任务和基本原则编、民事主体编、财产所有权编、合同编、智力成果编、亲属继承编、民事责任编、其他规定编，凡510条。1982年5月1日，提出了《民法草案（第四稿）》（以下简称“民法四草”），设置民法的任务和基本原则编、民事主体编、财产所有权编、合同编、智力成果编、财产继承编、民事责任编和其他规定编，凡465条。

在1979年至1982年的四年时间里，民法起草小组就提出了四部民法草案，可见当时民事立法的力度之大。在上述四部民法草案中，比较稳定的是财产所有权编、合同编和智力成果编。变化较大的是：第一，总则编变化较大，从开始完整的总则编，改为后来的民事任务和基本原则编、民事主体编和其他规定编，分别规定民法总则的内容；第二，亲属法基本上被排斥在民法典之外，仅纳入民法草案中一次；第三，民事责任编变化较大，开始作为损害赔偿编、侵权损害的责任编，最后变为列于后部的民事责任编，将民事责任全部规定在一起，形成了民法通则规定民事责任的基础。民法草案的这些不同变化，反映了当时立法在这些问题上的准备不足以及存在的不同见解。这个期间，尽管计划立法的力度很大，决心也很大，但是迫于当时准备不足，因而止步于民法四草，终结了这个拟编纂完整民法典的立法进程。

2.编纂完成松散民法典阶段。在立法机关完成了民法四草之后，民法起草小组发现，经过十几年民法理论研究的荒芜，制定一部完整民法典的理论准备和其他准备都是不成熟的，“民法典的确不好搞”“不可能一下子搞完备的民法”，无法完成完整民法典的编纂工作。因此，时任全国人大常委会委员长彭真提出了民法立法“批发改零售”的立法策略，转而制定民法单行法，待时机成熟之后，再制定完整的民法典。现在看来，这个民法立法计划的转变是基于立法的實际准备状况而采取的重大调整，对保障民法立法的质量有重大意义，但是也存在遗憾——损失了一次编纂民法典的重要机会。

既然确定了民法立法的“零售”方式，最先纳入立法计划的就是继承法，经过认真准备，提出了立法草案，并于1985年4月10日经第六届全国人民代表大会第三次会议审议通过，成为以“零售”方式制定的第一部民法单行法。随后，立法机关的立法计划是制定《中华人民共和国民法总则》（以下简称“民法总则”），曾经试图制定民法总则草案，但是最终认为，仅制定民法总则还不能解决当时社会之急需，因而决定扩大范围，转而制定民法通则，不仅要规定民法的一般规则，而且要概括地规定民事权利类型和全面规定民事责任规则，最终，立法机关于1986年4月12日通过了这部法律，形成了一部独具特色的“小型”民法典，开启了我国民法立法的类法典化进程。

立法机关还应经济发展之急需，陆续制定了经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法三部合同法。其间，于1995年6月30日制定完成了担保法。于1999年3月15日废除了三部单行的合同法，制定了统一的《中华人民共和国合同法》，完成了类法典化民法典中最为复杂的部分。

在完成了统一合同法的立法之后，立法机关的领导提出了编纂完整民法典的要求，并要限期完成。立法机关与参与立法的专家一方面对这个决定感到欢欣鼓舞，另一方面认为在如此短的时间内无法完成民法典的编纂任务。在此情况下，将立法计划改为在第十一届全国人民代表大会期间提出完整的民法典草案。随之，在2002年12月23日全国人大常委会召开期间，审议了《中华人民共和国民法（草案）》。不过，这个进程没有进行下去，接着仍按照“零售”的类法典化方式，于2007年3月16日审议通过了物权法，2009年12月26日审议通过了侵权责任法，2010年10月28日审议通过了涉外民事关系法律适用法，完成了松散型的中国民法典的类法典化的立法任务。

3.全面编纂民法典阶段。2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“编纂民法典”的立法要求，开始了全面编纂民法典的立法进程。中央决定，全国人大常委会法制工作委员会与最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办（现并入司法部）、中国社会科学院和中国法学会作为牵头单位，用五年时间完成编纂民法典的立法任务。立法机关决定编纂民法典实行两步走计划，第一步完成民法总则的制定，第二步编纂完成民法典分则各编，将在2020年完成完整民法典的编纂任务。这将标志着，自1921年开始的100年，完成编纂民法典的历史性立法任务；民法典将在下一个100年发挥重要的社会调整作用。《中华人民共和国民法总则》已经于2017年3月15日制定完成，在2017年10月1日正式实施。目前正在紧锣密鼓地进行民法典分则各编的编纂工作。相信在2020年的全国人民代表大会上，《中华人民共和国民法》将会诞生。

（二）民法特别法的建设

改革开放以来的民法体系建设，除了民法典编纂之外，还有民法特别法的建设任务。在这方面，我国立法也取得了巨大进展。

1.商法建设。在民商合一的体制之下，商法作为民法特别法，在民法体系中具有极为重要的地位，在国家经济发展中具有极为重要的价值。改革开放以来，公司法、合伙企业法、个人独资企业法、外商投资企业法、证券法、破产法、保险法、海商法、票据法，以及维护交易秩序的反垄断法、反不正当竞争法等，都陆续制定完成，成为民商合一民法體系的重要组成部分。

2.知识产权法建设。知识产权法也是民法最重要的特别法，在改革开放初期设计的民法草案中，知识产权法律制度就是民法的组成部分，民法通则也把知识产权作为民法中的重要民事权利规定在其中。只是由于知识产权法的体量以及“零售”的立法方式，才将知识产权法包括著作权法、商标法、专利法等知识产权单行法列在民法之外单独进行立法，已经完成了完整的知识产权法立法体系，是民法最重要的特别法。

3.其他民法特别法建设。在其他有关民事权利保护的民法立法中，立法机关制定了大量的权益保护法，例如老年人权益保障法、未成年人保护法、残疾人保护法、妇女权益保障法、消费者权益保护法等，构成了民法另一个系列的特别法。在这些法律中，绝大部分的篇幅都是规定保护这些主体的民事权益。

二、改革开放四十年民事司法发展的主要状况

改革开放四十年中的民事司法发展，主要是法院从无法可依到有法可依、严肃执法、依法办案的民事审判活动的发展。同时，仲裁机构对于民商事纠纷的准司法活动，以及检察机关开展的民事审判监督工作，也都有重大进展，推动了中国民事司法的健康发展。

（一）全国法院四十年民事司法活动的重大进展

在民事司法上，法院的审判活动经历了重刑轻民、民刑并举和民事突出的发展阶段，民事审判从普遍被轻视到受到特别重视，发生了巨大变化，并在调整社会民事、经济关系中发挥越来越重要作用的过程中，总结民法适用经验，形成了规范众多、体系比较严谨的民事司法体系，指导民法适用，开创了民事审判的新局面。

1.民事司法审理的民事案件类型和数量的变化。自1978年以来，法院审理的民事纠纷案件类型有了重大变化。1978年之始，法院受理的民事纠纷案件基本上是离婚、伤害赔偿和债务“老三样”案件，其他类型的民事纠纷案件数量较少，至于涉及国计民生的重大民事案件更为罕见。经过四十年的改革开放深入发展，社会经济不断腾飞，人民生活水平不断提高，民事纠纷案件中的“老三样”案件仍然数量不少，但是，已经不是主要的民事案件类型。涉及国计民生的重大合同案件、房地产案件、涉外民事纠纷案件、金融纠纷案件、国际商事案件、知识产权案件、破产案件等，数量越来越多，影响越来越大。法院通过对这些民事纠纷案件的审理，适用民商法正确处理纠纷，推动了经济活动的发展，调整了民事法律关系，保护了自然人、法人、非法人组织的民事权利，保障了国家民事流转秩序，使国家经济高速发展。

2.民法的法官法（即民法司法解释和指导性案例）建设强力推进形成完整系统。国家立法机关在四十年改革开放中制定的松散民法典、正在制定的民法典以及由商法和知识产权法等作为民法特别法构成的民法体系，是民法的制定法，是国家民法体系的主要部分。由于我国民法典建设过程比较缓慢，内容不够完备，需要司法机关创设司法解释规范予以补充，因此，法院创设了大量的民法司法解释，构成了庞大的体系，在民法司法实践中发挥了重要作用。此外，最高人民法院还建立了案例指导制度，将适用法律最具典型意义的民事判决确认为指导性案例，发挥对民事审判的指导作用。笔者借鉴德国法官的说法，将最高人民法院的民法司法解释和指导性案例界定为民法的法官法。就目前情况看，无论是民法基本法还是民法特别法，最高人民法院都制定了大量的、基本完备的民法的法官法，例如1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，适用物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法、继承法、公司法等民商法的司法解释，以及大量的指导性案例，在审判实践中发挥了重要作用。

（二）检察机关四十年的民事检察工作

在四十年改革开放的民事司法活动中，另一个特别的现象是检察机关的民事审判监督即民事检察工作。1978年检察机关恢复重建，并没有设置民事检察机构。1981年制定的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，规定了检察机关对民事审判活动享有监督权，有权通过抗诉的方式对法院的民事审判活动进行监督。1980年代后期，各地检察机关对民事检察工作进行了试点，在1991年正式通过的民事诉讼法中，规定了检察机关对法院确有错误的生效民事判决，可以依照审判监督程序提出抗诉，法院应当依法再审。嗣后，民事诉讼法迭经修订，规定了比较完善的民事检察制度，并且规定了检察机关对公益诉讼案件的起诉权。随着改革开放的不断深入，检察机关的民事审判监督活动不断发展、完善，在保障正确适用民法中发挥了重要作用，一些认定事实、适用法律确有错误的民事判决、裁定，通过抗诉程序得到了纠正。

（三）仲裁机关四十年来的准司法活动

改革开放四十年来，在我国的民事司法活动中，对仲裁机构的准司法活动也应予以重视。1978年之前，我国没有仲裁机构的建制。在1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过仲裁法之前，各地进行过仲裁机构的建设试点，发挥了很好的作用。仲裁法实施之后，各地普遍建立了仲裁机构，进行民商事仲裁，裁决了大量的民商事纠纷案件，在适用民商事法律、调整社会关系、促进社会发展中，取得了良好的社会效果。在现实生活中，更多的当事人选择仲裁作为解决纠纷的机构，仲裁机构得到了民事主体的信任。

三、改革开放四十年民法理论发展的主要状况

（一）对改革开放四十年民法理论发展的一般评价

改革开放四十年来的民法理论研究活动，建立在一片荒芜的基础之上。改革开放之后，民法理论围绕民事立法、司法的发展，广泛借鉴世界各国民法理论研究成果，突出问题意识，展开全面深入研究，理论联系实际，不断推出创新研究成果，已经形成了百花齐放、百家争鸣的繁荣局面，逐步从引进来、跟着学的角色，向构建民法理论基础、创造民法新理论的方向发展，形成了中国特色的民法理论体系。

经过三代民法学者四十年的努力，我国民法理论研究不仅协助立法机关建立起具有中国特色的民法体系，为司法机关建立具有中国特色的民事司法制度提供了全面的理论储备和支持，更重要的是把基本的民法概念和民法制度，以及时代发展对民法提出的新要求，作为自己的研究对象，完成了学说体系的创建，为编纂一部符合中国国情、体系融洽、逻辑周延、具有时代特色的民法典，建立完善的民事司法制度，做了充分的理论准备。在四十年之前，我国的民法理论水平距离各民法研究发达国家有着巨大的差距，四十年后的今天，我国的民法理论研究已经具备了充分的自信，形成了自己的特色，已经进入世界民法理论之林。

（二）四十年来民法理论研究发展的阶段

四十年间，我国民法理论研究的发展可以分为四个阶段：

1.制定民法通则提供理论准备阶段。1978年到1986年间，全国人大常委会组织了民法典的起草，前后形成了四部民法典草案，最终制定完成了民法通则。在此期间，中国的民法理论得到初步发展，尽管学术视野不够宽，主要借鉴的还是苏联民法传统和理论，但是民法立法的理论准备在不断增加，特别是后期立法机关决定制定民法通则，推动了民法学界对民法总则理论的研究和讨论，为最终完成民法通则这部集立法、司法经验和理论研究成果于一体，体现当时时代要求的民法立法，提供了很好的理论支持。

2.适用民法通则提供基础理论研究阶段。民法通则明确了民法的调整对象包括财产关系和人身关系，为社会主义市场经济体制奠定了法律基础，民法理论必须对民法适用的司法实践提供理论基础。司法实践中出现的很多前所未有的重大疑难问题，都需要在理论上予以支持，寻求具体的解决办法。民法理论研究为其提供营养，使民事司法不断进步，不断发展。例如，对于死者人格利益是否应予保护的问题，由于“荷花女案件”的出现，民法理论进行研究，提供理论支持，最高人民法院作出司法解释，确立了对死者人格利益保护的基本规则，具有先进性，提升了我国人格权保护水平。在民法通则规定了精神损害赔偿责任之后，理论研究和司法实践相互推动，确立了完整的规则，最终形成了以精神损害赔偿司法解释和人身损害赔偿司法解释为中心的侵权责任法的法官法体系，提升了我国保护民事权利的整体水平。

3.制定合同法创造了專家参与立法的阶段。在进入21世纪以后，中国加入了WTO，与世界的联系更加紧密，民法立法和民法理论的研究更加开放、全面和深入。制定统一合同法的最大贡献在于民法专家参与立法，开创了我国民法立法的新篇章。其主要做法是，首先拟定立法题目，然后由全国民法专家组成立法建议稿起草小组，全面研究，提出合同法的立法建议稿，提交给立法机关。立法机关拟定法律草案之后，再广泛征求社会各界和民法专家意见，进行修改，最终通过立法。因此，合同法完成立法后，不仅在实践中发挥了重要的法律调整作用，而且在国际上获得很高评价。这种立法方法被确定之后，在随后的物权法、侵权责任法等民法单行法的立法中，继续被采用。民法专家深度参与立法，提高和保障了立法的质量，使这些法律相继颁布，构成了比较成熟、完善的民事法律体系，为指导司法裁判和调整民事法律关系提供了法律依据。

4.全面编纂民法典提供理论基础的阶段。党的十八届四中全会提出“编纂民法典”的重要立法任务，全国人大常委会随后制定了“两步走”的立法规划。随着民法总则制定和民法分则各编的修订，我国民法理论界在总结中国已有民事立法和民事司法经验的基础上，对与民法相关的其他社会实践和民法传统进行深入调查研究，广泛借鉴域外的民法理念和规则，为完成民法总则的立法工作提供了强大的支持，使其全面体现人文主义立场和精神，紧跟时代发展，反映时代需求，是中国当代民法跨时代发展的标志。

四、改革开放四十年民法发展的基本经验与展望

（一）改革开放四十年民法发展的基本经验

第一，政治制度的昌明和民主，是民事立法、司法和理论发展的基础。如果四十年前没有实行改革开放、推动政治民主，就不会有民法立法的进步、民事司法的进展和民法理论的全面发展。因此，我国必须继续坚持改革开放政策不变，保护好改革开放的胜利成果，并且使改革开放不断深化，以此推进我国社会的全面发展，包括民法的发展。

第二，坚持理论和实践相结合，相互促进，共同发展，是我国民法四十年发展的主要经验。在改革开放的四十年中，我国的民事立法和民事司法取得了全面发展，民法理论的强大支持为其提供了坚实的基础。目前，无论是我国的民事立法还是司法，都形成了理论与实践相结合的基本风格，无论是制定一部民事法律，还是起草一部民法司法解释，甚至裁判一件重要民事案件，都要广泛征求民法专家的意见，提供理论支持，反复斟酌，最终才确定立法和司法决策。这样的经验，在合同法制定之前是很少见的，在合同法制定中以及以后，民法专家广泛地参加立法，参与司法，保证民法立法和司法的高质量。

第三，广泛借鉴国外民法的立法、司法经验和理论研究成果，结合中国实践，形成我国民法的中国风格和中国气派。四十年前，中国是欧陆民法的输入国，特别是在1949年以后是苏联民法的输入国，1986年制定的民法通则也基本上是借鉴苏联民法，因而存在较多的缺陷。自制定合同法以来，民法理论研究广泛借鉴世界各国的立法、司法经验和理论研究成果，并且与中国的现实生活紧密结合，形成自己的特点和风格，不仅使我国民法的理论研究形成了中国气派，而且在我国民法立法中形成了鲜明的中国特色。这些年来，中国民法争取走出国门，从输入国转变为输出国，取得了初步成效，在世界上已经具有了很大的影响。

第四，繁荣中国民法理论研究，坚持百花齐放、百家争鸣是必由之路。在民法理论讨论中，鼓励各种不同的学术见解广泛表达，在重大理论问题上形成有价值的争论，通过争论明辨是非，形成理论上的共识，推动民法立法和民事司法的不断发展。特别是在学术研究中，用民主的方法，用讨论的方法进行讨论，才能够推动学术的进步。

（二）对改革开放四十年后的民法发展展望

1.在2020年完成中国民法典的编纂工作。目前，民法典编纂工作正在进行中。在这段时间里，第一，要完成民法典分则各编的编纂工作；第二，要把民法总则和民法分则编在一起，在2020年使民法典整体通过立法程序，完成民法典的编纂任务。届时，中国民法典将成为在世界范围内，适用人数最多、适用地域最大的民法典。

2. 2020年中国民法典编纂完成之后的发展展望。

第一，中国民法典在国家建设中发挥更加强大的法律调整功能。在法治建设中，最重要的是加强宪法建设，实现依宪治国。在此基础上，最重要的法治建设就是民法的立法和司法。在编纂完成民法典之后，将会使各项民法特别法围绕其周围，构成完善的民法体系，在未来的一百年中发挥重要的法律调整作用。一是保障民事主体的民事权利。民法就是权利法。民法典完成后，它绝不仅是一部民事权利的宣言书，而是民事权利的宣示、定型、行使规则和保护的规则法。民法典要宣示民事主体所享有的各种权利，并且规定各种民事权利的具体内容、行使规则和保护方法，使民事主体享有最广泛、最充分的民事权利，并且得到充分的保障。二是调整民事主体之间的民事法律关系。凡自然人、法人、非法人组织相互之间的一切有关民事交往的法律关系，都是民法的调整对象。民法规范民事法律关系的发生、变更和消灭，将民事主体的所有民事活动都纳入民法规范的民事法律关系之中，接受民法典的调整。三是维护民事流轉秩序。民事流转是民事法律关系发生、变更和消灭的运动。在民事法律关系流转过程中，难免发生不和谐、甚至违反民法规范的行为，民法通过调整这些不和谐的民事法律关系，将其强制纳入民法规范之中，从而维护民事法律关系的正常流转，保持正常的民事流转秩序，推动国家全面的精神文明建设和物质文明建设，建设现代化的强国。

第二，以民法典为中心的完善的民法立法使民事司法有法可依。在民法典编纂完成之后，中国的民事司法将进入一个崭新的时期，即全面有法可依的新时期。首先，中国民事司法所依据的民法典及其特别法已经完善，民法的适用全面有法可依、执法必严成为必然的要求。其次，所有的民法司法解释将要进行全面清理，形成准确适用民法典以及特别法所必需的法官法规范体系。再次，检察机关的民事公益诉讼和民事检察监督全面发展，对于影响社会公共利益的民事案件，检察机关将更多地代表国家向法院起诉，维护社会公共利益，保障社会公共秩序，同时，对于法院裁判和执行确有错误的案件，也将更好地发挥民事审判监督职能，保证法律的统一正确实施。最后，全国各地的仲裁机构发挥准民事司法的作用，由社会通过自治解决民商事争议，仲裁机构通过当事人授权，行使基于当事人的自由意志选择而产生的对当事人之间纠纷适用法律进行裁决的权利，调整民事法律关系，促进社会发展。

第三，建立完善的中国特色民法理论体系并走向世界。就目前情况而论，中国民法理论研究已经达到了相当的程度。在民法典编纂完成之后，中国的民法理论研究将会有更快的发展，更重视民法典及其特别法的教义学研究，准确揭示法律规范的含义，保障民法的准确实施。同时，面对当代科学技术的迅猛发展，应对互联网、物联网、大数据、人工智能等高科技的发展要求，在现有民法立法基础上，运用传统民法观念和规则，创造性地进行解释，研究新问题，解决新问题。随着中国改革开放的进一步深入发展，中国民法理论将更紧密地与国外、境外的民法理论研究相互融合，相互借鉴，共同发展，使中国由民法的输入国变为民法的输出国，更好地发挥中国民法理论在世界范围内的影响力。

（摘自《人民检察》2018年第22期，作者为天津大学法学院卓越教授、中国人民大学教授，中国民法学研究会副会长。有删节）