跨国知识产权的惩治与预防

摘 要：随着社会的不断发展，越来越多的人意识到对自己隐私权的保护，世界一体化的进展更是引发了人们对知识产权的制度的关注。长期以来，WTO管辖下的三大巨头的行列涵盖了知识产权，货物贸易和服务贸易。知识产权的竞争也成为各国软实力的象征，于是由此引发出的对知识产权保护的制度也应运而生，不仅各国对自己国内的知识产权进行规范和完善，国际上对于知识产权完善和保护的制度也越加重视，防止国际上不法分子在知识产权上面的漏洞上做文章。

关键词：知识产权；避税体系；公私合治

一、知识产权概念

（一）知识产权的首次提出

知识产权首次纳入多边贸易范围是在WTO的乌拉圭回合中，并首次将TRIPS展现在世界面前。而TRIPS协议的制定更多的是为发达国家而谋利的。而发展中国家和发达国家之间不管是在经济还是文化科技方面都存在着一定的差距，在短时间内发展中国家都是没办法与发达国家相持平的，虽然说发达国家与发展中国家相互妥协产生了TRIPS协议，但是从深层方面来讲，TRIPS协议更多的是为发达国家而设，这也侧面反映了发展中国家为了得到相同的保护措施，需要尽更多的努力。

（二）知识产权的范围

一定程度上，《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》对于知识产权的保护起到作用，关贸总协定也提及了知识产权，但是对于知识产权的保护国际上并没有统一的标准，也没有形成具有真正意义的知识产权制度。这种状态引起了发达国家的不满，于是TRIPS协议就应运而生了。但是TRIPS协议更多的是涉及贸易有关的知识产权问题。版权、商标权、地理标识权、专利权、工业设计、集成电路布图设计（拓扑图）、对未披露信息的保护以及对协议许可中限制竞争行为的控制都属于TRIPS协议保护的知识产权范围。[1]有学者认为TRIPS是对于各种智力创新的保护，而不是对智力源泉的保护。尽管随着经济的发展和国际的融合，各国之间加强交流，知识产权国际条约的签订，以及各国合作的专利组织的建立，使得知识产权的地域性保护在一定程度上得到松动，慢慢趋向国际化。但是对于知识产权地域性的问题还是没有根本性的解决，所以在这个大背景下，对知识产权保护的问题还是未能够得到实际解决。

二、中国的知识产权现状

我国在知识产权立法的制定上做了多次修改，社会发展的迅速，我国的知识产权的立法制度也在不断完善，更加贴近时代的潮流，使得公众能够在遭遇到知识产权侵权问题时有法可依，有法必依。[2]

我国的知识产权起步比较晚，但是相对于其他的发展中国家而言发展是较快的。我国的刑法规定了知识产权的犯罪，相关的司法解释也陆续出台，对于知识产权的犯罪的入罪标准也在不断的降低。我国在不断努力提高知识产权的地位，不断完善立法，但是还是存在着很多的发展中国家会出现的一些通病。比如实务中打击知识产权违法犯罪，不断加强宣传，但收到的效果并不明显。知识产权的犯罪态势还是在呈不断上升状态。其侵犯的对象由传统的专利权、商标权以及商业秘密等延伸到通过网络智能化、科技化和专业化手段侵犯知识产权的相关客体。知识产权犯罪智能化和跨国化，使其执行难度日益增加。犯罪的主体也更加的富有组织化，在实务中很难去直面打击这类的犯罪。

（一）知识产权逐渐成为跨国公司进行避税的工具

在国际社会中，知识产权逐渐成为跨国公司避税工具。利用知识产权进行跨境交易从而达到避税的目的给国际税务机关造成了很大的麻烦。税基侵蚀和利润转移（BEPS，Base Erosion and Profit Shifting）是当前世界上最热门的税收问题之一。在我国，知识产权的跨境交易反避税问题（企业所得税、增值税）等都与BEPS有关。各个国家对间接税[4]所制定的政策都不相同，比较难以协调。大数据时代，新的经济体制面对更大的难题，对于个别国家所提出的新型的间接税的政策应当引起重视。

（二）知识产权的侵权形式从纸质转向网络侵权

以往的知識产权的侵权行为因为时代、经济发展等各种原因的限制，往往在印刷品、音像制品上进行复制盗版侵权。尽管现在还存在着盗版书、盗版音像的买卖，但是更多的是通过网络对相关的产品进行侵权活动。偷录未上映的电影在某盈利网站贩卖，网络游戏版权侵犯等案例屡见不鲜。网络的发达带给人们便利的同时也给权利人造成侵害，在享受便利的同时需要保护相关的权益。国际社会上对于网络侵犯知识产权的法律并不是很完善，因为各种条件因素的限制，统一的国际条约无法确定下来，需要国内立法加以约束。所以面对网络的跨国侵权行品的准入资格产生争议，更不要说将知识产权等其他议题放到台面上去审议。因为这些话题无法达成共识，多哈回合很难继续更深层次的议题，于是，僵局由此形成，直至今日还未有一个普遍规定。

（三）知识产权立法主体逐渐转向为公私合治，导致复杂多变

按照国际惯例甚至是国家的国内法，只有国家、政府组织才具有立法资格，知识产权法作为一种法，自然也是国家等主体，参与协商签订国际公约或者是进行国内立法。私人部门和非政府组织没有立法的资格也没有立法的权限。乌拉圭回合谈判为私人部门参与立法打开了大门，以美国为基础的知识产权部门开始在国际舞台上发挥重要作用，1986年的知识产权委员会促进了TRIPS协议的签订。在TRIPS协议生效后，越来越多的非政府组织也融入到知识产权的国际立法当中，为推动知识产权合理性尽心尽力。虽然这为，急需一部完善又全面的法律。

三、知识产权的国际形势

（一）多边体制的格局和发达国家的发展限制了知识产权制度

知识产权的保护在全球化的背景下，显得日益重要。多哈回合的僵局直至今还未打破，知识产权的定位成为一个持久攻克不下的难题。WTO各个成员国的发展水平不一致，利益也趋向多元化，成员国的不断加入，对关税和贸易协定很难有共识，发达国家与发展中国家就农产品和非农产

些非政府组织的参与，能够让知识产权快速立法，但是这种非政府组织参与立法的形式会让知识产权的系统产生混乱，无法用一般的国际公约去约束相关的违规踩界行为，对于非政府组织在立法中的行为无法用统一的行为去规范，容易造成顾此失彼的问题。如何协调国家签订的公约与非政府组织参与的立法不冲突是一个关键问题。

在WTO中，采用的投票机制是一国一票，如果让私人部门和非政府组织参与进来立法，违背了一国一票的原则。现在私人部门和非政府组织参与国际知识产权的立法的准入门槛还未设定，有较大的随意性，无法对其进行监管。不可否认，公私合治在一定程度上推动了知识产权立法的发展，但如何监管私人部门、非政府组织进行合法有效的进行国际立法还未有特定的标准，所需要消耗的人力物力财力比较大，对于知识产权的推动效果显然是弊大于利。

（二）《TRIPS协定》已经签署，但知识产权的强制执行并没有得到解决

1.发展中国家的国情不允许执法问题被重视

乌拉圭回合签订了TRIPS协议，里面涉及到知识产权的界定，但是，知识产权的执法问题久未解决。以美国为首的发达国家曾将知识产权的执法问题抬上桌面，但是遭到了发展中国家的坚决反对。事实上，许多发展中国家的知识产权执法非常严重。以中国为例，对知识产权执法难是中国的一个普遍现象。从2001年加入WTO，中国的假冒、盗版、侵权问题屡见不鲜，这种知识产权侵权问题很难得到根本治愈。究其原因，基本是与国家的国情发展紧密相连。中国的传统文化理念是不进官门，对于碰到不公的事情，崇尚的是以和为贵，对于打官司能免则免，当然，这种现象的形成很大一方面也是国人的法律意识的淡薄，普法宣传的力度不够。知识产权保护也是近年来才被大众关注起来的，对于此执法，政府相关部门不知道如何执法，正确执法，导致与知识产权相关的宣判无法得到有效执行，而且在一定程度上，知识产权是抽象无形的，如果真的需要执行实施，其难度也是很大的。

2.发展中国家消费者的维权意识不强导致知识产权执法权受限

发展中国家的很多国民没有知识产权保护意识，每天所为所求的是柴米油盐的问题，有些国民甚至为了自己的温饱问题有意无意的进行知识侵权问题。如制作销售盗版光盘、在电影院偷录电影放上相关网站进行贩卖、假冒某些知名商标混淆大众的眼睛，诸如此类的侵权问题，多得数不胜数。而消费群众又普遍存在有便宜不占非好汉的心态，愿意去购买那些假冒盗版的商品，导致知识产权相关部门行使执法权相当困难。百姓们的乐意购买导致盗版产品有销售前景，更滋长了侵权者对侵权产品的无限销售和制造。

3.发展中国家的缺乏相应创新精神，阻碍了知识产权的发展

创新精神是现在国家发展所必须具有的，发展中国家需要创新。以中国为例，我国很早就开始转型，努力建设创新型国家，努力创造拥有出自己独立的品牌，以期在世界贸易范围内能占有一席之位。中国的企业想要在日益激烈的国际社会的舞台上有机会发扬光大，必须鼓励民族企业在原先的基础上大力创新，不断与时俱进，生产出拥有独立知识产权的产品。我国的知名企业如格力等这些比较知名的品牌，凭借自主知识产权在国际市场中占有了一席之地。但是很多企业并没有前瞻性，没有关注到知识产权的重要性，对于创造和拥有独立的自主品牌的意识还并未形成，只顾眼前利益而未考虑长远，对于世界变化的趋势没有提前预知和把握趋势的能力。这也导致我国有些民企发展的很稳健，而有些企业却在走下坡路。

四、策略应对

（一）在全国范围内建立知识产权法院（国内）

我国存在知识产权法院，但是并未在全国范围内都设有知识产权法院。知识产权原先是被纳入民法体系当中的，在民庭解决相关诉讼。但是实际情况是民事案件太多，民庭单单处理民事官司已经是自顾不暇，对于专业性技术性要求更高的知识产权侵权案件，无法顾及，往往办案效率不高，容易导致拖案、延缓案子等情况。知识产权侵权案子涉案广，取证比较困难，如果没有专门的办案人员去进行调查取证，无法给权利人获得公平的保障。我国虽然设立了专门的知识产权法院，但是比较有限，无法顾及全国各地的知识产权案件。尤其是随着经济发展，网络普及，权利人保护产权意识的提高，使得对簿公堂的侵权案件日益增加。而且知识产权侵权的认定难度大，需要专业的法律人才根据其专业知识进行取证、认证。有些案件涉及的范围较广，需要的时间较长，这种情况单靠民事法庭是无法取得成功的。所以我国应该在全国范围建立知识产权法院。

（二）加强立法，构建完整的知识产权体系

以目前情况而言，我国的知识产权立法前景可观但是还是需要加强完善，对于相关的著作权、商标权、专利权的立法进行修改和确定。

1、在著作权的立法上

现行的《著作权法》对于共有著作权的归属问题也没有详细的规定，在修改时应该明确立法进行规定。在客体的认定上，我们是否应该借鉴欧美建立一个数据网络库，进行创新。著作权法更专注于精神领域的作品，对于此，是否应该增加实用作品作为著作权的客体也是值得考虑的问题。

2、在商標权立法上

对于商标的保护，由于本国对于跨境的侵犯商标权的行为没有具体的法律规定，只能依靠各国和地区或者国际上的相关条约进行保护。商标的保护具有独立性，容易产生在跨境侵权时产生权利冲突解决的问题，所以需要与各国进行协商，确定合适的条约进行商标保护。在商标权的归属问题上，需明确其民事性质。另一方面，由于我国商标注册申请数量的增加，我们要注意在提高商标注册率的同时也要防止恶意的申请和异议。商标的注册的申请流程和申请制度的简化，能够有效应对不断增加的注册人数，保护已经受保护的商标权，防止驰名商标被恶意破坏，提高企业的信誉。

3、在专利权立法上

现行的《专利法》对专利权滥用的问题没有明确的规定，这样的情况容易使专利权的保护机制与竞争法中的竞争政策相冲突，我国的专利法在修改的过程中应该要考虑对专利权的保护范围加以明确，简化审批程序，提高申请的效率。

五、加强宣传意识，提高执法力度

在实践中，知识产权执法无法真正发挥作用。现实中盗版问题、驰名商标被侵权问题依然层出不穷，尽管有相关法律进行规范，但是很少有执法队伍对此种行为进行管理，并且在消费者与侵权者之间产生一个生态链，一个愿打一个愿挨，更是为执法增加难度。我国对于知识产权保护的宣传力度不够，国民的维权意识较低。绝大多数公民对知识产权的概念及保护一无所知，对为什么不能买盗版产品无法理解，对侵犯知识产权所产生的后果应该承担什么样的责任根本不清楚。这些情况并不是少数行为，所以加强我国的知识产权普法任务任重而道远，艰巨而伟大。在宣传方面，各高校、各中小学校应该配合相关的政府部门对学生进行普法宣传，将法律引进校园的行动发挥到最大作用。对于社区内、农村内的公民，要进行法律知识下乡活动，或者将知识产权的有关法律通过各种通俗易懂的方式融入千家万户，使得大众能够对知识产权有一定的意识，明白侵犯知识产权的违法性，增强公民对知识产权的认知。在执法方面，强化执法人员的执法能力，培育相关的专业执法人员，在遵守法律的前提下，文明执法，有效执法，增加执法人员的编制，提高执法人员的待遇问题，建立一个完整的执法体系，为知识产权的立法和保护保驾护航。

六、降低知识产权刑事案件入罪门槛

我国的知识产权侵权案件进入司法程序之后，如果已经被实施了行政处罚或者是民事处罚后，不会被再次追究刑事责任。也就是我国所遵循的一事不再罚原则。但是国外一些法律则规定可以进行刑事追诉，他们的法律不存在行政处罚。相比之下，我国知识产权侵权行为受到刑事处罚的入罪门槛很高，一般的侵权行为并不认为是犯罪行为。所以在日渐发展的高新技术发展的社会，新型的知识产权侵犯案件就愈发频繁，而我国的刑事立法明显跟不上发展的社会，对于很多新型侵权行为无法及时有效的进行刑事处罚，导致实践中存在许多问题。世界各国对知识产权的定罪标准是以复制和销售侵权产品的数量和零售价值为基础，并从侵权者对侵权产品的所有人的侵害程度来确定最终刑罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，[7]都对涉案金额做了相应的规定，实践中，直接损失往往难以达到50万元的标准，有些时候，由于利润下降、市场份额降低、商誉受损等造成的预期利益或潜在的利益受到损失，这种预期利益所受到的损失比直接受到的损失要严重，而我国将侵权案子的涉案金额作为入罪金额，并未将预期利益涵括在内，这也导致侵犯知识产权的部分罪名立案数额较高，不能有力打击危害行为。我国法律规定“法无明文规定不为罪”，对于很多没有进行立法的侵权行为无法以犯罪行为论处，无法有效打击侵权行为。

此外，《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，但是我国刑法并没有对过失泄露商业秘密罪进行界定和设置刑罚，我国规定“法无明文规定不为罪”。对于这种行为，我国的刑法由于并未规定，所以无法切实得从各方面去考虑现实情况。

七、构建知识产权跨境交易避税预防体系（国际上）

前文已经提到，知识产权跨境交易已经成为很多跨国公司进行避税的一种途徑，在此基础上，很多国家的跨国公司因为自身能力的不足而遭受其害，国家的税基也因为避税行为遭受损害，失去很多的利润。如果单纯的为了规避发达国家带给我们的影响，而一味的寻找规避措施，会导致我国错失很多因为知识产权所带来的利润。而知识产权的无形性导致在知识产权遭到侵犯时无法及时取证。我国对于电子证据的取证以及证明力还未完善，也尚未建立税务法院。但是经济的发展，我国的企业也将相关产业扩大到境外，也引来外国资本的投资，知识产权的申请数量也日渐增多，这些活动都使得跨境交易避税的难度增大。尽管税务机关制定了很多的文件来解释税法，但是并没有比较具有象征性的法律进行解释。所以我国需要建立专门的税务法院并出台一定的税务司法解释。[8]

八、规范网络知识产权立法 塑造安全环境

网络世界是一个虚拟世界，任何人可以在这个平台上发表言论，从最初的利用网络进行搜索信息到后来的进行聊天交友以及到现在的利用网络虚拟化进行盗取线路、盗取相关资源、破坏社会公共秩序。网络的发展在侵害知识产权上起着不可估量的推动作用。利用网络对信息进行篡改，将有关网站信息通过特殊的软件进行破解，获取该网站信息或无偿或有偿共享给公众。这些信息或涉及商业秘密或涉及著作权或涉及专利权又或涉及隐私权。所以在知识产权立法上，应该尽快制定一部有关于网络知识产权法律，规范网络上侵犯行为，并增加相应的网警不断在网上进行执法，及时发现侵犯知识产权的行为。

结语

我国是发展中国家中发展最快的国家，应该给发展中国家起一个带头作用，给国际社会一个表示。加强我国知识产权的司法保护、立法保护、执法保护，为我国建设创新型国家，营造保护自主创新的知识产权立法司法执法环境保驾护航，我国的自主创新能力以知识产权的保护为依托，公平合理地维护当事人合法权益，改革知识产权的审批程序，简化流程，提高知识产权的申请效率，提高知识产权的保护强度。

参考文献

[1]钱静之，上海政法学院2016级刑法学研究生

[2]张冬、滕欢：《TRIPS协议语境下传统文化知识产权立法保护问题》，Foreign Economic Relations & Trade （对外经贸） ，2012年第6期第12页

[3]百度百科

[4]百度百科对于BEPS的简介

[5]间接税：间接税（Indirect Tax） ——“直接税”的对称，政府税收的其中一个分类，是指纳税义务人不是税收的实际负担人，纳税义务人能够用提高价格或提高收费标准等方法把税收负担转嫁给别人的税种。

[6]王金平：《我国知识产权保护现状及应对策略》，中国报业，2015（11）下，第11页

[7]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“重大损失”，造成损失数额在250万元以上的，属于“特别严重后果

[8]最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》：侵犯商业秘密的立案标准是给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上，或违法所得数额在50万元以上，或致使权利人破产，或其他给权利人造成重大损失的情形

[9]朱一青：《我国知识产权跨境交易反避税制度的立法与运作》，闻东学刊，2016.11，第49页