担保型商品房买卖合同纠纷的裁判困境及其出路

刘敏

摘要：为担保借款合同，当事人同步签署商品房买卖合同，约定借款人不能归还借款本金及利息时，应履行商品房买卖合同。此类具有担保功能的商品房买卖合同，在性质上属于债务清偿协议。法释[2015]18号第24条虽要求当事人以民间借贷提起诉讼，但未否定商品房买卖合同的效力。在确认应还本金及利息及借款人没有如期清偿的前提下，出借人请求移转房屋所有权的，应予支持。

关键词：担保功能;债务清偿协议;效力

中图分类号：DF458文献标识码：A文章编号：1003-7217（2019）04-0156-05

一、裁判困境：担保型商品房买卖合同纠纷遭遇的不同命运

担保型买卖纠纷，顾名思义，它指的是以买卖合同这一方式为融资借款提供的担保。从类型上来看，担保型买卖纠纷有隐蔽型担保型买卖纠纷和公开型买卖式样担保[1]。隐蔽型担保型买卖纠纷一般仅有合同的外觀，典型的如“走单、走票、不走货”贸易合同。与隐蔽型担保型买卖纠纷相比，公开型担保型买卖纠纷，在表现形式上存在着借款合同和买卖合同并列或者混合的情况。限于篇幅，本文仅讨论后者。

在实务中，担保型买卖纠纷的典型形态体现为，当事人在订立借款合同时，还同步签署一份房屋买卖合同，约定借款人如期归还借款本息，则房屋买卖合同自动终止;债务人不能按照借款合同的约定归还借款及利息，则以应还借款及利息作为购房款，债务人应当协助办理合同约定房屋的所有权移转手续。为保障债权，当事人通常在签订房屋买卖合同后，办理了行政备案登记（网签）。

担保型买卖纠纷的发生，主要发生在借款人无法清偿借款的情况下。在这一情况下，债权人多选择以买卖合同纠纷为由提起诉讼，要求债务人继续履行房屋买卖合同，进而取得诉争房屋的所有权。为对抗债权人的诉讼请求，债务人则以“名为买卖实为借款”为由提出买卖合同无效之抗辩。对此类案件，我国法院审理的结果存在明显差异，出现了同案不同判的现象。

在“朱俊芳”案中，朱俊芳作为买受人与作为出卖人的嘉和泰公司签订了房屋买卖合同，约定出卖人向买受人出售14套商铺，并办理了合同备案登记手续，出卖人出具了发票。次日，嘉和泰公司作为借款人向朱俊芳借款1100万元。双方订立借款协议，约定借款人将前述14套商铺抵押给出借人朱俊芳，如借款人到期不能清偿借款本息，则将14套商铺用于抵债。因借款到期后嘉和泰公司未能归还借款本息，朱俊芳发起诉讼，请求确认房屋买卖合同有效，判令嘉和泰公司履行买卖合同。

最高人民法院判决支持了朱俊芳的诉讼请求。其裁判要旨为：（1）房屋买卖合同与借款协议未违反法律的强制性规定，均属有效。（2）借款合同到期后，借款人不能偿还借款的，出借人要求履行房屋买卖合同，不违反《担保法》第四十条与《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定①。

然而，在“嘉美”案中，最高人民法院的上述立场发生了变化。在该案中，杨伟鹏与嘉美公司就53间商品房签订房屋买卖合同，并于次日办理了合同备案登记手续。杨伟鹏向嘉美公司支付合同约定款项并收取了利息。后杨伟鹏提起诉讼请求确认房屋买卖合同有效，要求继续履行买卖合同。嘉美公司辩称其与杨伟鹏不存在房屋买卖合同关系，而是民间借贷关系。

与“朱俊芳”案不同，最高人民法院最终没有支持杨伟鹏的诉讼请求。其裁判要旨认为，根据双方签订合同的具体情况，应认定合同当事人的真实意思表示为借贷关系。双方签订房屋买卖合同并办理备案登记的行为，性质上属于为非典型担保方式。在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿②。

在“朱俊芳”案、“嘉美”案之后，我国法院还相继审理了“吴俊妮”案、“汤龙”案等担保型买卖纠纷案件，结局各有不同。

为实现裁判尺度的统一，最高人民法院制定了《关于审理民间借贷案件适用法律若干法律问题的规定》（法释[2015]18号），尝试解决担保型买卖纠纷的裁判乱局。按照该文第24条的规定，当事人以签订房屋买卖合同作为借贷合同的担保，借款人到期不能还款的，如出借人请求履行房屋买卖合同，人民法院应当按照民间借贷法律关系加以审理。

法释[2015]18号第24条对于担保型买卖纠纷，采取了借款纠纷先行处理逻辑。这一逻辑，意在通过查明合同债权的真实性，防范虚假诉讼，其意义不可谓不大。但是，法释[2015]18号第24条所暗含的否定房屋买卖合同效力的倾向，引发了学术界的激烈批评。在司法实务中，甚至出现了系列限制法释[2015]18号第24条适用的案件。

二、定位分析：担保型商品房买卖合同的性质为债务清偿约定

在司法审判实践中，关于担保型买卖合同的效力认定，都以其性质的判断为基础。归纳司法裁判实践，存在如下三种不同的裁判思路：

其一，认为该类型买卖合同，在性质上属于让与担保，应承认其物权创设效力。如人民大学杨立新教授认为，当事人的此类行为，与让与担保产生的背景和发展过程基本一致，应当确认此种权利的物权属性。基于这一分析，杨立新教授将之命名为后让与担保[2]。这一观点，在司法实践中产生了较大的影响力。“嘉美案”中，最高人民法院虽然没有支持杨伟鹏的诉讼请求，但仍然认定当事人的行为“符合让与担保这一权利移转型担保的要件，构成让与担保”[3]。

其二，认为该类型买卖合同，属于虚伪表示，应当无效;虚伪表示中的隐藏行为，违反了法律的禁止性规定，也应无效。有观点认为，此类纠纷系名为买卖，实为代物清偿预约，作为外形的买卖合同属于同谋虚伪表示，无效。“与正常的买卖合同相比，担保型买卖合同普遍存在诸多反常之处。……合同约定的内容极其简单，……不少合同不足一页A4纸;约定的交房、过户时间与合同落款的签订时间往往相隔较远[4]。”基于这样的判断，房屋买卖合同，往往被认定为虚假表示，进而被判定无效。而作为隐藏行为的代物清偿预约，则因违反了物权法上禁止流押的规定而同样无效。

其三，认为该类型买卖合同虽具有担保功能，在性质上仍属于买卖合同，当属有效。该种观点认为，该类型房屋买卖合同，虽然具有一定的担保功能，但不是担保物权。它本质上属于当事人运用合同制度来处理彼此的债权债务，当事人之间存在着真实的买卖意思，这种意思不违反法律的禁止性规定，属于有效的合同。“当担保物权所展现的担保功能无法满足市场的交易需求，甚至在某些特定条件下，整个法定担保类型都不被市场所选择与青睐时，允许通过债的方式来实现担保功能就不失为一种高明的替代[5]。”

笔者认为，具有担保功能的房屋买卖合同，其性质为债务清偿协议，在不违反法律禁止性规定的前提下，当属有效。具体理由如下：

首先，对该类纠纷的处理，不能采用担保物权的思路。有观点从让与担保的思路对房屋买卖合同的性质展开解释，实际上已经超越了现行法律框架。按照物权法定的原则，我国《物权法》及相关的司法解释，没有承认让与担保。同时，回顾我国《物权法》的制定历程，让与担保在草案中出现，随后又被删除，这一经历表明，立法者对于让与担保持否定的立场。退一步講，即便承认让与担保存在的必要性，我们也需要对房屋买卖合同是否能够构成让与担保进行追问。商品房属于不动产，按照不动产物权变动的一般原理。在不动产上设定担保物权，必须按照物权法的规定进行公示。而在民间借贷的实践中，当事人在签署房屋买卖合同之后，借款人最多为出借人办理了备案登记手续（网签）。备案登记手续，本质上是一种行政监管措施，不具有物权公示的效力。基于这两个方面的理由，运用让与担保物权的原理来裁判房屋买卖合同纠纷，显然是不现实的。既然从担保物权的角度行不通，就需要回到合同解释的立场。

其次，不能以“虚伪表示”为由否定房屋买卖合同的效力。虚伪表示是指与对方当事人串通（通谋）作出的意思表示[6]。我国《民法总则》第一百四十六条确立了虚假表示无效规则。有观点认为，为担保借款而签署的房屋买卖合同，虽具有买卖合同的名，其实质确实为借款提供担保，因此，该行为属于虚假表示，应归于无效。然而，需要注意的是，虚假表示的核心在于当事人都无意于受所作表示的约束。“虚伪表示是指表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示。虚伪者，系指表意人无意为其意思表示所拘束之意，即表意人故意使其意思与表示不一致;通谋者，则指相对人明知表意人之虚伪意思表示而与之通谋为之[7]。”例如，房屋买卖双方为了规避缴税，而采取以赠与的方式完成房屋的交易。显然，赠与并非合同当事人的真实意思表示，当事人也无意于受该赠与表示的约束。而在房屋买卖合同中，借款人为了获得出借人的款项，同时也为了安抚出借人对款项无法收回的担忧，而与出借人签订了房屋买卖合同。显然，该房屋买卖合同，当事人的意思表示是真实的，当事人并不存在通谋。

再次，当事人所签订的房屋买卖合同，其本质并非买卖合同，而是债务清偿协议。按照我国《合同法》第一百三十条关于买卖合同的定义，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。在房屋买卖合同中，当事人虽然约定了转移标的物（房屋），但其对价则是借款人对出借人所应支付的借款及利息。显然，借款本金及利息，属于债权的范畴，它与《合同法》意义上的价款存在着明显的区别。在这一意义上，我们更倾向于认为它是债权人与债务人关于债务清偿的协议。之所以做如此判断，是因为从整个交易的过程安排来看，当事人在达成借款合同的同时签订房屋买卖合同，两个合同之间存在着紧密的联系。在两个合同中，借款合同构成了整个交易的核心。对于借款人来说，其关键在于让出借人产生信任，进而获得融资。而对于出借人而言，其关注点在于如何确保其出借本金及利息的安全性。房屋买卖合同的签订，其实质是对其债权最终能够得以实现的一种合同安排。

毋庸置疑，以房屋买卖合同形式出现的债务清偿协议，具有一定的担保功能。但是，我们不能因为它具有担保的功能，就无限放大这一特征而将其纳入到担保合同（甚至是担保物权）的范围。在我国民事生活实践中，存在着大量的以物抵债行为[8]。以签订房屋买卖协议，来确保借款及利息的安全性，就是一种典型的以物抵债。这种以物抵债，本质上是一种债务的清偿协议。作为一种与买卖合同存在明显差异的债务清偿协议，在合同类型上应确立为无名合同。

三、关系处理：商品房买卖合同与借款合同并存时的裁判思路

既然民间借贷实践中出现的房屋买卖合同，其性质为债务清偿约定。那么需要进一步回答的是，如何处理债务清偿约定与借款合同的关系。这一问题可以具体展开为，出借人是否能够直接以债务清偿约定为依据，向人民法院提起诉讼，要求借款人履行移转房屋所有权的义务？这里涉及到法释[2015]18号文第二十四条的理解与适用问题。

按照法释[2015]18号第二十四条第一款的规定，如果人民法院在处理民间借贷纠纷时遇到了房屋买卖合同与借款合同并存，且当事人以买卖合同之诉提起诉讼的，人民法院应当向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回其诉讼请求。一些观点据此认为，可以从法释[2015]18号第二十四条第一款中推断出，最高人民法院司法解释否定了房屋买卖合同的效力。

笔者认为，不能从法释[2015]18号第二十四条第一款中得出上述结论。理由如下：

第一，从民事诉讼的基本原理来看，法释[2015]18号第二十四条对于当事人拒绝变更诉讼请求的，采取的是裁定的方式。在我国的民事诉讼程序中，与判断被用于处理实体问题不同，裁定被广泛用于处理程序问题。按照《民事诉讼法》第一百五十四条确定的规则，裁定可以用于驳回起诉。准此以解，法释[2015]18号第二十四条第一款所规定的“裁定驳回起诉”，很显然是一种程序上的处理，它不涉及实体问题的判断。因此，认为可以根据法释[2015]18号第二十四条规定的“驳回起诉”，就得出司法解释对房屋买卖合同的效力持否定态度，这种观点是不科学的。

第二，法释[2015]18号第二十四条之所以要求当事人变更诉讼请求，主要是为了查清当事人之间借贷的真实性与合法性。就发生语境来看，房屋买卖合同是围绕借贷合同所发生的，具体而言，房屋买卖合同中约定的对价，是借款人应当向出借人提供的借款本金及利息。要判断房屋买卖合同的效力，不可避免就要处理借款合同的真实性和合法性问题。如果借款合同是虚假的，或者借款合同虽然真实，但是所约定的利息超过了法定的利率上限，就会对房屋买卖合同的履行产生影响。在实务中，多数的民间借贷案件，借款人往往已经支付了部分本金和利息，出借人是在剩余本金及利息无法收回的情况下提起房屋买卖诉讼。此时，由于借款人已经支付了部分本金及利息，如果仅仅按照房屋买卖合同审理，还会产生已支付本金及利息的返还问题。如此一来，裁判者还是要处理借贷合同问题。在这一意义上，我们可以将法释[2015]18号第二十四条理解为，最高人民法院认为在房屋买卖合同与借贷合同并存时，应当先行处理借贷合同问题。裁判者在确认了借贷合同的真实性与合法性之后，才有进一步处理房屋买卖合同纠纷的空间。

第三，法释[2015]18号的制定者，也没有否定房屋买卖合同效力的意图。例如，杜万华大法官就审理民间借贷案件司法解释答记者问时表示，“从审判实践看，买卖与借贷交叉混合主要有两种类型：一是以买卖作为民间借贷的担保，二是双方既有真实的买卖关系同时又有借贷的法律关系。由于前者属于最为常见且问题最多，因此本《规定》仅针对前者作出相应的规范[9]。”从该表述来看，法释[2015]18号第二十四条仅适用于买卖作为民间借贷的担保，且当事人并没有买卖房屋的真实意思。如果当事人之间在进行借贷时同时具有真实的房屋买卖合同意思的，则不能适用法释[2015]18号第二十四条。

既然法释[2015]18号没有否定房屋买卖合同的效力，同时为了审理案件的便利，要求借贷合同审理前置。由此带来了后续的问题，即如果借贷合同的真实性与合法性得到了确认，出借人请求借款人按照房屋买卖合同的约定办理房屋的所有权移转手续，能否得到人民法院的支持。

按照法释[2015]18号第二十四条第二款的规定，出借人的上述请求无法得到人民法院的支持。法释[2015]18号第二十四条第二款采取的另外一条处理思路，即“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”。这条规定，回避了房屋买卖合同中所约定的移转房屋所有权问题，转而允许当事人可以申请拍卖买卖合同标的物。司法解释的起草者认为：“法院可以在判决书主文中写明，如果借款人不履行本判决确定的金钱债务，出借人可以依据本判决，申请强制执行买卖合同标的物[10]。”然而，法释[2015]18号所采取的处理方案，与当事人在买卖合同中的约定“移转房屋所有权”，相距甚远。这样的安排，将出借人的法律地位降至普通债权人的地位，使得其获得担保的意图落空[11]。

在笔者看来，法释[2015]18号第二十四条第二款的制定思路，仍然停留在让与担保合同的论证思路上。即认为当事人所签署的房屋买卖合同，系当事人所创设的让与担保合同，该担保合同虽然不能产生让与担保的物权效力，但是该合同仍然是有效的。按照让与担保的原理，当事人在实现让与担保物权时，应当进行清算。这一论证思路，存在着难以克服的自我悖论。一方面，解释的制定者碍于物权法定原则，无法通过司法解释的方式承认让与担保这一担保物权形式;另一方面，解释的制定者又试图运用让与担保的原理来解决当事人的纠纷。况且，比较法上，让与担保的发生原理，最核心的内容是当事人通过标的物（动产或者不动产）所有权的移转，同时约定标的物的返还条件，从而实现担保的目的。而在我国担保型买卖合同纠纷中，借款人从始至终都没有为出借人办理房屋的所有权移转手续，当事人也无意于此。由此可见，担保型买卖合同纠纷中，试图运用让与担保的原理来处理纠纷，不是一个妥当的选择。

一个可行的思路是，在民间借贷之诉中，裁判者在确认了借贷合同的真实性与合法性后，支持出借人请求借款人移转房屋所有权的诉讼请求。其理由在于：当事人之间具有移转房屋所有权以抵偿借贷之债的合意。尊重合同当事人的真实意思，是合同裁判的基本立场与宗旨。前文已述，签署房屋买卖合同虽然不是《合同法》意义上的买卖合同，但是双方当事人之间所做的移转房屋所有权以抵偿债务的约定是真实的，应受法律的保护。借贷合同当事人就债务的清偿做出约定，本身属于当事人意思自治的范畴。与金融机构的借款不同，民间借贷存在着显著的信息不对等，为了各取所需且保障资金的安排，出借人与借款人尝试以房屋等不动产作为借款不能偿还的后续措施。这种合同安排，只要不违反法律的强制规定，就应当赋予其效力，以回应市场的预期。

有观点认为，支持合同当事人请求移转房屋所有权的诉讼请求，违反流押条款禁止规则。这种观点认为，在借款合同履行期限届满前缔结“不能归还借款，就移转房屋所有权”的约定，本质上是一种“代物清偿预约”，《物权法》第一百八十六条（禁止流押）、第二百一十一条（禁止流质）本质上是对“代物清偿预约”的禁止，应对之做否定的法律评价。“从现实情况看，担保型买卖基本都是以房屋买卖的形式来担保民间借贷，其中绝大部分涉及高利贷。……如果认定担保型买卖有效，判令债务人履行买卖合同，无异于鼓励重利盘剥，显然是极不公平的，在情感上也让人难以接受[4]。”诚然，民间借贷中出借人系为追求高利而与借款人达成借款合同，在一些操作過程中，不乏高利贷情况的发生。但是，应当注意的是，按照法释[2015]18号第二十四条第一款的规定，借款合同的真实性与合法性将遇到严格的审查，高利贷行为将在这一环节被筛查出来。同时，在法院对借款合同的本金及利息做了确认的情况下，对于借款人而言，他可以在偿还借款本金和给出借人办理房屋所有权移转手续之间做出选择。作为一个经济理性人，借款人所做的选择将是最有利于自己的。如果用于抵债的房屋的价值远超应还借款及利息，那么对于借款人来说，并不是一个非常困难的选择。在这一选择之间，认定会必然存在“重利盘剥”而主张适用“流押禁止条款”的观点是站不住脚的。

此外，我国《物权法》于抵押权与流质权部分，分别规定了“流押禁止条款”“流质禁止条款”，而非在担保物权的一般规则部分做禁止性规定。在解释上，“流押禁止条款”只能对设定抵押的行为进行规制，“流质禁止条款”则仅适用于设定质权的行为。作为一种禁止性规范，因其限制了当事人的自由，在适用上不得随意扩张其适用范围。将“流押禁止条款”“流质禁止条款”类推适用于房屋买卖合同，其正当性和合法性无法得到有效的说明。

四、结论：从清偿的角度解释当事人的行为

以房屋买卖合同担保借款合同的行为，在学术界与司法裁判中引发了一系列的讨论。这些讨论要么简单套用让与担保的思路进行论证，法释[2015]18号第二十四条第二款是解释这一思路的产物;要么坚持其为买卖合同来立论。鲜有人从清偿的角度来讨论房屋买卖合同与借款合同之间的关系。笔者赞同“区分担保性买卖合同和抵债性买卖合同”的观点[12]，即以买卖合同的签订时间作为判断基础，在借款合同履行期限届满前签署的买卖合同，属于担保性买卖合同，典型如“朱俊芳”案、“嘉美”案;而在履行期限届满后签订的合同则可归于抵债性买卖合同，典型如“汤龙”案。但是，即便是担保性买卖合同，对其也不能仅仅做买卖合同的定位，其性质更多的是当事人围绕借款合同之债的一种清偿约定。既然是一种清偿方式的约定，在不违反法律的强制性规定的情况下，应当认可其效力，支持其移转房屋所有权的诉讼请求。

注释：

①引自“最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书”。

②引自“最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书”。

参考文献：

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（责任编辑：王铁军）