游戏直播和短视频经营平台的法律责任

张连勇

近年来网络游戏市场发展迅速，如今已成为千亿级体量的行业，与网络游戏相关的衍生业态也不断出现，网络游戏直播经营平台和网络游戏短视频经营平台则是最具代表性的两种新业态，这些平台的法律性质及责任无论是在学术界还是实务界都具有争议性。

游戏直播平台责任

（一）游戏直播平台一般的经营模式

国内提供网络游戏直播服务的平台，有大型专业经营游戏直播的平台，如“斗鱼直播”APP，也有在综合短视频平台中设立“游戏”专区，在该专区中设立“游戏直播”栏目，如“西瓜视频”APP。这些平台游戏直播通常都是由第三方主播或职业选手注册登录后即可以使用该平台功能向用户直播其通过游戏客户端登录后玩游戏的画面，期间有该主播的解说，这些解说有的是技巧解答，有的是个人感想等。观众可以免费观看有主播解说的游戏直播，也可以打赏该主播，打赏金额将按照平台规则或者协议在主播和平台之间分配，一般是主要给主播，直播平台也会从打赏金额中得到部分佣金。很多职业玩家以此为业，其中顶级玩家的直播年收益可以百万计。

国内游戏直播行业存在以下特点：

1.通常游戏直播平台并未获得游戏开发商包括“游戏转播权”在内的任何权利的授权；

2.游戏直播平台中的玩家作为游戏开发商经营的网络游戏平台的用户，也不会因需要直播游戏而获得游戏开发商的授权，甚至忽略游戏使用协议中禁止直播或转播的条款约定；

3.游戏直播可以直接产生经济利益，包括游戏直播平台的流量、广告收入等，平台与玩家对于用户打赏等收益按约定分成，而这些利益游戏开发商却无法获得；

4.大多数游戏开发商并不旗帜鲜明地禁止游戏直播行为，因为这些主播本身就是游戏的用户，通过解说客观上会增加用户对游戏的兴趣进而提高用户粘度。

（二）游戏直播画面的法律属性是确认直播平台责任的前提

长期以来，对于游戏直播画面的法律属性在司法裁判的实践中及学术界中一直存在着较大争议。在“耀宇诉斗鱼侵权案”中法院认为“由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设置，比赛画面是由参加比赛的双方多为选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权”，法院最终认定被告之行为构成不正当竞争行为。在该案生效后，对于游戏直播画面不构成作品的认定，学界质疑意见较多。而对于游戏直播画面法律属性的不同认识，会导致在判断直播平台是否承担责任，承担何种责任时产生截然不同的结论。如认定其构成类电作品或者其他类型的作品，权利人可以直接依照《著作权法》获得保护。如认定其不能构成作品或者制品，权利人只能选择《反不正当竞争法》或者其他法律规定寻求救济。

（三）网络游戏直播平台责任的判定

网络游戏直播平台作为网络游戏产业兴起后的衍生产业，有其存在的市场价值和公众需求，是互联网高速发展中产生的一种新的经营模式和经营业态，从司法审判的角度，应当在综合考虑权利人、公共利益、平台经营者的前提下，合法合理地确定平台责任。

从目前司法实践来看，游戏开发商（权利人）若向网络直播平台主张权利，即使在著作权法的保护上存在障碍，但是大多可以从反不正当竞争法上获得保护，在网络直播平台普遍未获得授权的情况下，排除业界不同主体出于经营策略和利益的权衡不轻易诉诸法律，单从法律的角度考虑，似乎网络游戏直播行业就是一个非法行业，如游戏开发商集中维权，这些网络直播平台很难有生存的空间。

基于以上原因，有不少学者提出使用游戏画面直播行为应认定为合理使用，判断标准有认为可以引用TRIPS 协议第13 条规定中的关于合理使用三步检验法的，也有认为可以引用美国《版权法》的合理使用“四原则”的，还有学者认为可以参考美国版权理论中的“转换性使用”解释这一问题。而对于国内法，支持系合理使用行为的论者大多认为可以适用我国《著作权法》第22 条第1款第（2）项的规定，即为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，来解释使用他人游戏画面直播系合理使用。

在以上合理使用的观点下，游戏权利人的权利受到限制，虽然游戏权利人对游戏直播画面享有何种权利并没有法律上的明确规定，但在市场交易中，该种直播或者转播游戏直播的权利具有巨大的经济利益，如网络游戏直播平台并不因使用游戏直播画面而承担任何责任，则会不合理地侵害权利人的利益，不符合我国现行《著作权法》关于合理使用的立法精神，笔者对于以上合理使用的观点持否定态度。

综合以上分析，在考虑到游戏直播平台与主播惯常的合作模式的前提下，游戏直播平台作为网络服务提供者，很难通过“避风港”免责，被认定为分工合作、共同侵权的可能性较大。为解决这个行业发展出现的难题，笔者注意到《著作权法》第40条第3款关于录音制作者法定许可的规定，即录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。如在未来立法中能将游戏直播画面纳入法定许可制度，可以弥补合理使用制度中不需支付报酬，游戏权利人经济利益得不到保障的弊端，又可以解决网络游戏直播平台使用他人游戏的权利来源问题。

游戏短视频运营平台责任

（一）游戏短视频经营平台内容的来源及平台类型

业界一般将短视频内容按生产方式分为UGC、PUGC、PGC 三个类型。UGC ( User Generated Content) 即平台非专业普通用户个人生产者自主创作并上传内容;PUGC（Professional User Generated Content）指专业用户创作并上传内容; PGC ( Partner Generated Content）是专业机构创作并上传内容。

短视频经营平台按照经营方式的差异，可以分为综合性平台，这类平台既制作短视频，又通过平台向用户提供短视频，亦分发短视频；短视频分享网站，即主要采用UGC方式，由用户制作并提供短视频，其自身并不制作短视频，而是将用户上传的短视频分类后推荐给用户观看。

本文主要讨论UGC方式下由普通非专业用户制作的游戏短视频上传到短视频分享平台的情形。

（二）游戏短视频分享平台责任

游戏短视频的作品属性及权利归属是富有争议且复杂的问题，游戏短视频具有相对其他短视频的特殊性，就是其无论是展示游戏的通关等精彩片段，还是就游戏玩法的讲解，制作者必须使用游戏画面，游戏短视频的制作一般是采用录屏或者借用其他设备录制等手段形成用户玩游戏过程的连续的有伴音或者无伴音的画面，后期一般会有剪辑加工等，最终形成可以上传分享的短视频。若用户上传的游戏短视频系用户原创，无论该视频根据独创性判断归属于作品还是制品，该用户都是该视频的制作者并对外承担责任，但是通常游戏短视频制作视频时并不会取得游戏开发商的许可，那么此时平台是否应当承担责任呢？对此有两种分析思路：一种是认为这类视频并未获得游戏开发商的许可，其权利普遍存在问题，作为游戏短视频分享平台是知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。这样，平台将和该用户共同向游戏开发商承担侵权责任。如果按照这个思路认定平台责任，则游戏短视频经营平台将无生存的空间。另一种思路则可以对游戏短视频制作中使用的游戏画面适用合理使用的规定，在平台证明其仅提供信息存储空间服务的情况下，承担通知删除的义务，即进入“避风港”，当然这需要通过司法审判对合理使用条款进行合理解释或者在今后修法中对该问题予以明确规定。

笔者认为，采用第二种思路更符合游戏短视频行业的发展规律，一般在用户免费上传游戏短视频且平台也并未通过该短视频直接获利的情况下向网络用户免费提供分享，基于短视频使用游戏画面篇幅较小，并不会不合理地侵犯游戏开发商的利益的特点，可以参照《著作权法》第22条第1款（2）项的规定，认定网络用户制作的游戏短视频中适当使用游戏画面为合理使用，游戏短视频制作者应采取适当的方式表明游戏的开发者和游戏的名称。