失信惩戒的类型化规制研究（中）——兼论社会信用法的规则设计

王 伟

（接上期）

我国社会信用建设蓬勃发展，社会信用立法正在进行。在国家立法层面，社会信用法已被全国人大列为三类立法，属于立法条件还不完全具备，需要继续研究论证的立法项目。在地方立法层面，上海、湖北、河北、浙江、陕西、厦门等地已制定信用信息管理条例或综合性的社会信用立法，广东、海南、贵州、江苏等地的综合信用立法工作也在不断推进。2017年以来，笔者牵头拟定了《中华人民共和国社会信用法（专家建议稿）》。

值得注意的是，无论是在社会信用立法文本中还是在学界的社会信用立法建议中，失信惩戒机制都是不可或缺的重要内容，也是支撑整个社会信用立法的关键。严格地讲，失信惩戒只是一个抽象的实践用语，并非严谨的法律术语。因此，必须运用法律技术对失信惩戒进行精细化的界定，在厘清其内涵和外延的基础上予以类型化分析。唯有如此，才能对失信惩戒予以类型化规制。本文分析失信惩戒机制的法理逻辑和法理基础，并结合社会信用法的制定阐述失信惩戒法律规则的设计思路。

失信惩戒类型化规制的重点

我国当前实施的信用惩戒措施中，最值得关注的是公权力机关采取的惩戒措施，尤其是这类惩戒措施的合法性问题。对于行政机关实施的信用惩戒，需要探寻其法律基础，并加以相应的法律规制。

（一）行政性惩戒是否都构成行政处罚

现实中行政性惩戒的类型较多，但并非所有的的行政性惩戒措施都是高强度的行政处罚、行政强制等。行政性惩戒措施的管理强度不同，包括加强管理类措施、不予授益类措施、“黑名单”措施、对资格权益的限制或减损类措施等。行政性惩戒措施是否构成行政处罚，应结合该措施的性质加以认定。下文以几类重要的行政性惩戒措施为例进行分析。

1．加强管理类措施、不予授益类措施。加强管理类措施，如加大监管频率、取消相应的便利（如享受绿色通道服务）等，这类措施对信用主体的活动并不产生实质性的行政约束，也不构成对信用主体权益的限制或减损。不予授益类措施包括不授予荣誉称号等，这类措施是对企业非核心权益的限制，不属于行政处罚或行政强制的范畴，从性质上可以将其理解为对信用主体带来不利负担的行政处理行为。行政处理在学理上可理解为一种具体行政行为，指“具有行政权能的组织运用行政权，针对特定相对人设定、变更或消灭权利义务所作的单方行政行为” 。此类行为虽不构成行政处罚，但因属于具体行政行为而具有可诉性。

2．行政“黑名单”措施。行政“黑名单”措施是失信惩戒的一种重要形式，针对的是严重违法失信行为。有学者认为，“黑名单”制度作为一种行政监管模式创新，有利于实现行政监管的动态化，使政府对市场主体从直接监管转为间接监管，也促使政府在简政放权的同时由事前监管转为事后监管。 此外，行政“黑名单”措施还有利于推动市场经济法治化，有利于强化对市场主体的信用约束，从而保障交易安全。从法律属性来看，行政“黑名单”措施在很大程度上是一种行政处罚措施。在学理上，行政处罚一般分为人身罚、财产罚、行为罚、声誉罚等类型。仔细考察会发现，有的行政“黑名单”措施类似于行政法上的声誉罚，其目的是让社会成员对失信主体的违法失信行为尽可能周知，从而在投资交易或民事交往活动中采取防范措施。有的行政“黑名单”措施则类似于资格罚，其通过信息共享，使更多行政机关或司法机关对列入“黑名单”者实施信用约束与信用惩戒。行政“黑名单”措施在本质上相当于行政处罚的主要理由如下。

（1）行政“黑名单”措施有强烈的负面评判性。行政“黑名单”是行政机关在所掌握的企业信用信息的基础上经过整理判断的结果，带有很强的价值判断色彩，对行政相对人和社会公众具有提示、警示的作用。行政“黑名单”措施的价值判断属性，使其完全不同于对企业等主体的基础信息或其他信用信息的公开反映。例如：根据国务院颁布的《企业信息公示暂行条例》，企业基础信用信息的公开并不涉及行政机关的价值判断。

（2）行政“黑名单”措施会产生降低市场影响力和社会声誉的结果，导致权利的减损。虽然“黑名单”本身不直接产生行政法上的限制、惩罚效力，但由于行政机关的优势地位和权威性，“黑名单”一经公布，就会对失信主体的信誉和舆论形象产生现实的减损效果，对其生产生活等方面产生极大影响和实质性限制。

（3）行政“黑名单”措施往往伴随公权力机关对失信人权利的减损、义务的加重等后续措施。行政机关公布“黑名单”以后，通常会对列入“黑名单”者附加更为严厉的监管或惩戒措施。可以说，“黑名单”既是行政机关对有关信用信息进行整合的结果，又是对失信行为人采取其他惩戒措施的基础。从实践效果来看，被列入“黑名单”甚至比受到警告、通报批评的后果更严重。

值得注意的是，我国信用体系建设过程中还出现了一类本质上属于非限权性的所谓“黑名单”措施。《企业信息公示暂行条例》规定的经营异常名录制度就属于一种典型的非限权性措施。因为该制度的根本目标不是实施惩戒，而是向社会公示企业未进行年报等轻微违法行为，督促企业尽快公示相关信息。从规则设计的初衷来看，该制度是一种“快进快出”的制度，只要企业更正其违法行为，就应被移出名单，而不发生惩戒的后果。 因此，该制度本质上是非限权性的“黑名单”措施。然而在实践中，市场主体被列入经营异常名录之后，往往被施以较为严厉的信用惩戒措施，这实际上是将经营异常名录错误地理解为一种限权性措施，偏离了经营异常名录制度的立法本意。

3．限制资格权益类措施。这类措施是对失信主体法律权利的实质性限制，也是对其核心权益的限制。这类惩戒措施尽管从形式上看不属于《行政处罚法》列举的处罚措施，但由于其对相关主体的资格和权益的限制带有明显的惩罚性，所以实质上构成行政处罚。例如：限制企业参与某类项目的资格、降低其资质评级、吊销其营业许可证甚至依法予以关闭等，对企业的生产经营活动都会造成较大的甚至严重的影响，涉及对企业的能力罚、资格罚等问题。这类措施的实施应当符合《立法法》的规定，并纳入具有可诉性的具体行政行为之中，接受相应的司法审查。

综上，行政“黑名单”措施、限制资格权益类措施构成行政处罚，而加强管理类、不予授益类等不以减损权利为目的的失信惩戒措施不构成行政处罚。

（二）构成行政处罚的失信惩戒措施是否违反“一事不再罚”原则

接下来需要讨论的一个重要问题是：构成行政处罚的失信惩戒措施是否违反“一事不再罚”原则？就“一事不再罚”原则的法律价值而言，其目的在于避免行政相对人因同一行为而遭受两次以上的行政处罚。目前，对于何谓“一事”、何谓“不再罚”乃至“一事不再罚”原则的法律内涵，理论界仍存在较大争议，由此导致对行政性惩戒的不同理解。一种观点是，行政性惩戒属于“一事不再罚”的情形。有学者认为，“一事不再罚”原则旨在防止重复处罚，体现“过罚相当”的法律价值，以保护当事人的合法权益；在信用主体的违法失信行为已被处以行政处罚的情况下，再实施信用惩戒，就构成双重惩罚，违反了“一事不再罚”原则。另一种观点是，行政性惩戒不属于“一事不再罚”的情形。该观点倾向于从狭义的角度理解“一事不再罚”原则，认为我国《行政处罚法》第24条规定的“一事不再罚”仅指“对同一事实不能两次罚款”，而没有限制或禁止对同一行政违法事实施以罚款以外的其他行政处罚；对信用主体的违法失信行为实施的信用惩戒如果不是罚款类的处罚措施，就不属于“一事不再罚”的范畴。笔者认为，行政机关对失信行为人采取的限权性惩戒措施不违反“一事不再罚”原则，主要理由如下。

1．从信用法的角度看，信用惩戒本质上是一种事后的社会评价。信用惩戒主要是用信人对信用主体履约、守法等方面信用信息进行综合判断后采取的对特定主体的社会评价，目的是预防或防止该主体对用信人的利益或社会公共利益造成损害，以及倡导守法守约的诚信精神。在作出这种综合性的信用评价和判断后所采取的惩戒措施，并不是针对某一次具体的违法或违约行为，其性质已经转化为对信用的社会化评价。对公权力机关而言，其所实施的信用惩戒是基于行为人不履行法定义务的判断，是维护社会公共利益的需要。原国家工商行政管理总局发布的《严重违法失信企业名单管理暂行办法》规定，2年内累计受到3次以上行政处罚的企业将被列入严重违法失信企业名单管理，即属于此种情形。正如有论者所说，失信惩戒措施针对的是行为主体的信用状况（即违法失约状况）而非具体行为，而信用状况是诸多守信、失信行为信息的集成，是多行为、多事项的综合累积结果。因此，信用惩戒既不是针对同一个行为，也不是基于同一个事实或依据，不违反“一事不再罚”原则。

2．从行政法的角度看，对“一事不再罚”原则宜进行限缩性解释。“一事不再罚”原则源于刑事诉讼法律。随着时代发展和社会进步，越来越多的国家将该原则的适用依据从早期的刑事诉讼法扩展至包括行政法在内的更为广阔的法域，甚至将该原则作为保障人权的一项重要原则。我国《行政处罚法》第24条将“罚”限于“罚款”固然有其不足，但无限扩大“一事不再罚”原则的适用范围并不能有效满足经济社会发展的需要。从域外立法情况来看，对于“一事不再罚”原则在行政管理领域的适用，通常采取相对谨慎、现实的做法，力求为政府管理留下必要的弹性空间。例如，德国立法限制“一事不再罚”原则的适用范围。德国《违反秩序法》第19条规定，行政处罚中的“一事不再罚”原则是指，同一行为违犯数个行政法律规范（即违犯数个法律）的，依照罚款数额最高的法律规定科处罚款，并可同时处以其他法律规定的附加措施。又如，奥地利立法规定不适用“一事不再罚”原则。奥地利《行政处罚法》第22条规定：行政被告以各种独立行为违反不同的行政义务，或同一行为牵涉数个罪名时，应分别处罚。借鉴域外立法经验，结合我国失信惩戒的实施情况，笔者认为，对“一事不再罚”原则宜进行限缩性解释。行政机关对违法失信行为实施的惩戒，是“多罚”，而不是“再罚”，并不违反“一事不再罚”原则。

2018年3月20日，昆明市盘龙区人民法院收到线索，锁定一长期拖欠农民工工资的“老赖”位置，法警迅速赶到将其堵在昆明某酒店房间内并强制拘传。 图为“老赖”熊某在昆明某酒店被法警抓个正着 (中新社 发）

3．其他法律中存在大量的事后评价或再评价规范，均不违反“一事不再罚”原则。我国《公司法》第146条规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。《证券投资基金法》第15条规定，因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员等，不得担任公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员。《政府采购法》第22条规定，供应商参加政府采购活动应当具备良好的信用和品德，并列举了良好的信用和品德的具体情形。依据这些规定，行政机关在金融企业运行、政府采购、涉及公共利益的重大交易活动等领域，对相关主体的信用和品德状况提出较高要求的，也属于失信惩戒的范畴，但不属于违反“一事不再罚”原则的情形。

（三）行政机关是否可以基于信用惩戒目的进行信用评价

在经济领域，信用评价是一种常见的信用管理手段和方法，是对评估对象是否有如约还本付息的能力及其可信任程度的综合评价。 从域外信用立法及我国社会信用建设的实际情况来看，市场主体、行业协会、征信机构、评级机构等可以根据法律法规或其内部规则，对有关信用主体的信用状况进行专门评价和认定。当然，除了法律要求公开信用评价结果（如评级机构对拟发行债券的评级）的情形，相关机构对信用主体的评价主要是满足内部经营管理和风险控制的需要或帮助客户了解交易对方的信用状况。

那么，是否可以将经济领域的信用评价机制引入信用监管、信用惩戒等行政管理活动中？换言之，行政机关是否可以根据其掌握的信用信息，按照一定的指标体系对信用主体进行分等级的信用评价？有学者认为，从信息管理的角度讲，信用信息本身是中立、中性的，政府负责如实记录信息，不应对信息主体的信用情况进行好或坏的主观评价。 笔者赞同这样的见解。行政机关作为社会利益的代表，是公共信用信息的掌握者和信用监管者，其基本职责主要是站在中立的立场，客观完整地提供相关信用信息。除了某些特殊情况（如公布行政“黑名单”），行政机关对信用主体的信用状况原则上不应作出评价，尤其不应作负面评价。政府在社会信用建设中的主要责任是提供有关主体的基础信息、经营情况信息及重大违法信息，以便公众利用这些信息形成对特定主体信用的正确认知和评价。行政机关应以客观归集、依法共享、披露基础信用信息为基本导向，原则上避免为信用主体的信用状况进行“背书”，尤其不应对其整体信用状况进行评价。

2018年5月1日，国家发改委等8部门发布的《关于在一定期限内适当限制特定严重失信人乘坐火车 推动社会信用体系建设的意见》正式施行。自当日起特定严重失信人将限制乘坐火车。 图为山西太原火车站，民众正在检票乘车 (中新社 发）