法不溯及既往制度的本质

摘 要：法不溯及既往是现代法律的一个基本原则，它在保障社会正义方面发挥着重要作用。而纽伦堡审判的一开始就面临着法律溯及既往 （ex post facto law） 抗辩的困扰，在纽伦堡国际法庭的努力下，这个问题得到了有效解决而顺利实现了对战犯的审判，从而申张了正义，但由此也引起了人们对法不溯及既往制度本质的反思。正义是创立法不溯及既往制度的初衷，也是此制度的适用目的，从而，此制度的适用不能违背其初衷与目的。

关键词：溯及既往;罪刑法定;法律正义;刑法

法不溯及既往问题引起世界各大法系学者的共同关注是在二战后的纽伦堡审判中。1945年8月8日，美、苏、英、法四国签订了《伦敦协定》，它是纽伦堡国际军事法庭成立的依据。《伦敦协定》包括两部分：《1945年8月8日伦敦四国协定》和《纽伦堡宪章》，这是审判依据的法律基础。纽伦堡审判始于1945年11月，四国各自任命了首席检察官，它们共同起诉了24名纳粹德国首要战犯以及6个纳粹组织。4盟国还分别任命了一名法官和一名助理法官，联合组成纽伦堡国际军事法庭。经过10个月多的审判，法庭最终判决22名被告中的 12人绞刑、4人终生监禁、3人有期监禁、3人无罪;并宣告纳粹党的政治领袖集团、党卫队、盖世太保为犯罪组织。不过，在纽伦堡审判过程中及审判结束后，实际上发生了一些争议，其中就包括：审判是否违反了法禁止溯及既往的法治原则？

一、二战前的法不溯及既往制度

法的溯及力问题之所以引起法学家的关注，在于期待以之保障正义。十九世纪以前，人们只是从自然法的角度抽象地谈论法的溯及力问题，对溯及既往理论并未作深入的探究。十九世纪之后，各国纷纷以“既得权”理论来解释和支撑法不溯及既往原则。美国以联邦最高法院大法官斯托里在1814年的福音会诉惠勒案中所发表的法庭意见为代表。在德国，历史法学派萨维尼在《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》一书中对此作了详尽的阐述，他认为：新法不应溯及既往，新法不得影响既得权。

不过，由于“既得权”理论和法不溯及既往理论是相互循环解释的，且何为“既得权”也有界限不清的问题，寻求新理论的努力在整个20世纪前后一直在进行中。其间，法国的学者提出了“新法的即行效力理论”，德国的一些学者提出了“真正溯及”与“非真正溯及”的二元理论，美国人则把美国宪法中的正当程序条款运用于解决法的能否溯及问题。这些理论虽存在一定区别，但总体上都是对传统“既得权”理论的完善，即对法的即行适用持肯定态度，这是对溯及既往观念的限缩。美国从19世纪后期起即不再使用斯托里大法官的既得权标准去衡量一个法律是否溯及既往，而是用宪法的正当程序条款来衡量。实质性正当程序原则要求國会所制定的法律必须满足公平与正义要求，如果国会所制定的法律剥夺了个人的生命、自由或财产，但又不符合公平与正义的要求时，法院将宣告这个法律无效。如果法律溯及是促进某些合法目的实现的合理手段，则法律溯及就是符合正当程序的要求而是被允许的。[1]

二、纽伦堡审判中法溯及既往抗辩的出现

1945年6月5日 盟军宣告德国战败，并由四大盟国掌握德国最高政权。面对德国在二战中的野蛮行径及骇人听闻的暴行，当时有代表性的处置观点有二种：一种观点以罗斯福政府的财政部部长小亨利·摩根索的“摩根索计划”为代表：立即处决纳粹首要罪犯，流放纳粹低级党员，把德国战俘作为强制性劳力使用以重建惨遭重创的欧洲，拆除德国所有的工业设施，把它变成彻底的农业社会以消除其发动战争的潜在能力等。另一种观点反对以暴制暴地对待战后德国，反对就地处决纳粹头目，主张对他们通过文明的审判程序来定罪处罚，如美国陆军部部长亨利·史汀生向罗斯福总统建议“以庄严的态度对这些人施以惩罚，才与文明的进步协调一致，也才能对后世产生更大的影响。”最终，以司法审判的途径来惩治德国战犯的观点得到了采纳，进而签订了《伦敦协定》并组织了军事法庭。

但由于这些协定颁布于战争结束之后，如果按各大陆法系国家的成文刑法的禁止溯及既往原则来评判，则这些协定将不能在法庭上作为审判《伦敦协定》颁布之前的犯罪行为的法律依据，战犯的辩护人在审判的不同阶段都提出了法不溯及既往的辩护理由，这在纽伦堡审判官方文件《TRIAL OF THE MAJOR WAR CRIMINAL》蓝系列（The Blue Series）各卷中有完整的记载。法律溯及既往之争由此出现。

三、法溯及既往抗辩的解决

实证主义法学是当时西方的一个重要法学学派，该学派认为，统治者认可的现行制定法、程序和习惯才是有效的法律，而一般的或普遍的法律原则、概念和理论等应然层面上的观念则毫无实际的法律效力，而纽伦堡审判所依据的法律都是二战后制定的。纽伦堡法庭面对的法律问题是，它要尽力表明其审判活动具有可靠的法律依据，并没有违背法律不得溯及既往的原则或者在这种情况下的法溯及既往是被允许的。法的溯及力问题早就得到了世界各大法系的关注，并且已取得一些比较成熟的理论成就和司法实践经验，这就为解决此次审判中遇到的溯及既往问题提供了依据。

（一）宪章奠基人的立场

纽伦堡审判的奠基人及《伦敦协定》的签署者均否认宪章和控诉违背了法不溯及既往原则。对于破坏和平罪，并不承认它是一项纯粹的创新，而是认为早就存在着。自19世纪末开始，各国就试图通过《海牙规则》等国际条约限制战争，也通过诸如《国际联盟公约》和《凯洛格——白里安公约》等协议试图阻止战争的爆发和扩展，后两个协议都要求各国放弃把战争作为推行国家意志的工具。此外，也达成了几项区域协议，例如1928年美洲国家签署的《哈瓦那协议》等，但它宣布侵略战争是“反对人类的国际罪行”。德国1926年加入了国际联盟（德国1933年又退出了），并于1928年签署了《凯洛格——白里安公约》。德国签署而后又违反如上的国际条约，其领导人就应该受到刑事处罚，因为他们参加了正在发展过程中的国际法，这些国际条约都隐含有确认侵略战争的犯罪性[2]。

（二）控方的理由

法国检察官认为，首先，德国自 1935年6月28日就废止了原《德国刑法典》所规定的“法无明文规定者不罚”这一法律原则，因此他们也就丧失了受禁止追溯既往原则保护的权利。其次，禁止实行事先没有法律规定的刑罚是公正的一般原则，而不是对主权的限制。再次，虽然在二战前并没有类似《纽伦堡宪章》那样的国际条约明确地将侵略战争定性为犯罪，但禁止侵略战争这一原则能从二战前的各种国际条约和国际惯例中找到渊源。检察官们论证了《洛迦诺公约》（1925 年）和《凯洛格——白里安公约》（1928 年）等国际协定已经明确了侵略战争的违法性，这得到了法庭的认可。法庭赞同检察官的指控，承认自然法的至高无上性，承认存在着一种实证法不能违背的永恒不變的正义。只有引用凌驾在实证法之上的自然法，才能防止今后再次出现类似纳粹大屠杀那样的暴行及法律道德的衰落。

（三）法庭的解决办法

20世纪前后所呈现的溯及既往理论的新发展，使得纽伦堡法庭所面临的溯及既往问题并不是那么棘手。由于美国法官在审判中处于一种特殊中的地位（因为英国和美国同为普通法国家，美国对法国又有明显的政治影响力），这使得美国式法律思维方式易于在法庭上产生重要影响力，至少四国都认同审判的法律基础是基于正义目的而制定的，故，法庭与控方的工作重心放在了论证《纽伦堡宪章》立法目的的正当和公正方面。法庭的法官们认定：尽管程序和惩罚可能是追溯既往的，但他们即将适用的法律却确定不移地早在德国纳粹发动侵略战争之前就已经存在了。法官们尽量以过去已经存在的国际法为基础，避免溯及既往问题，从而力图使审判经得住时间和法律的检验。

对于辩方所说的纽伦堡宪章溯及既往问题，法官们的解决策略是：审判要牢牢依据宪章，而不能试图审查这份文件的合法性。这一策略虽不完善，却切实可行，它成为法庭的审判准则：遵守宪章，并在需要的情况下缓和其适用，保证审判的公正性。这既可以避免诉诸一般的法理，同时还可以努力缩小宪章可能存在的不足。

被告方在抗辩中称破坏和平罪、违反人道罪、共同策划和密谋罪都是违背“法不溯及既往”原则的。法庭则认为，德国纳粹执政期间从来就目无法律，自己废除了这项原则，当然也就丧失了受这项原则保护的权利。法庭还有一种更令人信服的解释，“法不溯及既往”从其本质上看，目的是为了维护正义和保障权利。当面对德国纳粹在二战期间所施行的恐怖屠杀和专制暴行的时候，如果仍旧抽象地、形式地理解“法不溯及既往”原则，把它当成绝对的辩护理由，只能使正义得不到伸张，将使纳粹分子逍遥法外。只有历史地、具体地理解这一原则，准确把握原则的存在目的和实质内容，才能真正从维护正义的角度，避免这一原则沦为确认纳粹分子滔天罪行为合法行为的工具。有的法官明确表示，无论在世界哪个国家，只要谈到德国纳粹在战争期间通过集中营、毒气室等杀害一千二百万人，进行大规模惨无人道的种族灭绝等行为时，凡是正直的人们都会一致拥护法庭对犯罪分子处以惩罚。基于种种考虑，法庭在这个问题上直接越过法律正义，适用自然正义的内容。[3]

（四）判决书陈述的理由

判决书陈述的理由：①法庭审判权有合法根据。由于德国纳粹政府的无条件投降，同盟国获得了德国的最高立法权，从而可以不受限制地贯彻自己的意志。《伦敦宪章》就是行使合法取得的立法权的结果，而纽伦堡法庭则是宪章的法律产物，当然也必须接受宪章的约束，即纽伦堡法庭是合法成立的并依法取得了审判权。②侵略战争有违法性和犯罪性。由于在德国纳粹策划和发动侵略之前，侵略战争已被各种国际条约或协定确认为是违法和犯罪。为了证实破坏和平罪是犯罪，法庭强调国际法并不是国际的立法机构制定的法律，诸如《凯洛格——白里安公约》这样的国家间的协定只是规定一般的法律原则，而不能规定行政技术方面的程序。所以，国际战争法不仅存在于国际条约之中，也存在于逐渐得到普遍承认的各国的风俗和习惯之中，并且存在于由法学家所认可的和军事法庭所适用的普遍的法律原则之中。国际战争法不是一成不变的，而会通过不断地发展与完善以适应发展着的世界的需要。在很多情况下，国际战争法实际上只不过是把现存的法律原则加以集中并对之进行更明确切的解释罢了。因此，不迟于20世纪30年代，《洛迦诺公约》和《凯洛格—白里安公约》等国际条约已经确认侵略战争是犯罪。③确认违反国际法的人应予以审判和惩罚，亦即认定侵略战争的犯罪性。自1907年之后，违反《海牙公约》等国际条约的侵略行为无可置疑地是犯罪，并应受到惩罚。尽管《海牙公约》并没有指明侵略行为是犯罪，也没有为之规定刑罚，但多年以来，《海牙公约》的签字国仍然在自己的国内法庭上审判和惩罚《海牙公约》违反者。法庭认为，如果《海牙公约》是有效的法律，那么同样的原则也适用于《凯洛格—白里安公约》以及其他宣布侵略战争为非法的公约。

为了适应现实的迫切需要，为了回应战后各国人民的正义要求，一方面，法庭没有采纳当时流行的实证主义主张，并为国际法注入道德、正义、公共利益等价值。法庭竭力使审判建立在正当的法律基础上，力图克服各种法律陷阱，尤其是法律溯及既往问题;另一方面，法庭审判的着眼点在于解决实际司法问题，而不在于阐述法律理论，法官们深知自己的使命不是为了在法学史上取得一定地位而是为了公正地审判战争罪犯。

纽伦堡审判对后世产生的正面影响实际上远远超出了人们的预期，因为它推动了国际法的形成与发展。在纽伦堡审判之后，美国军事法庭在纽伦堡又进行了 12 轮后续审判，对在战争中提供支持与资源的被告进行了审判，后续审判中有超过五千人被起诉。这一原则也为前南刑庭、卢旺达刑庭等国际法庭的刑事审判提供了可资借鉴的先例。

虽然二战后，在德国（及日本）曾经发生过一场纽伦堡审判翻案风潮，其主要依据是罪刑法定原则（其中包括法不溯及既往原则）、战争罪的个人责任、“你也一样”等理由，但由于德国政府态度鲜明地承认纽伦堡审判并且坚持几十年一贯地追诉犯有纳粹罪行的人，从而使得翻案风越来越弱。例如，《国际刑法学原理》显示，2013年德国司法管理中心仍决定启动对原纳粹集中营的几个警卫的调查[4]。

四、结语

纽伦堡审判之后，人们对法溯及力问题作出了各种解释。比如，自然法解释（以格劳秀斯等人的观点为据，“在刑法制定之前，实施惩罚是毫无异议的，因为根据自然法，犯法者应受到惩罚[5]”，认为纽伦堡审判的法官是以自然法为法理基础驳回法溯及既往抗辩的），国际法例外解释（纽伦堡审判前，国际法上并没有法律文件规定“罪刑法定”原则，故，原本只是国内法上的禁止溯及既往原则，在国际法上并不适用）等。这些解释都有一定的说服力，但也不要忽略这些解释未必符合纽伦堡审判法官们的本意，更未必是完全恰当的。

通过如上的对纽伦堡审判与世界主要法系关于法不溯及既往制度的理论与实践，我们对法不溯及既往制度的本质有如下 认识：第一，正义是创立法不溯及既往制度的初衷。那么，在适用此制度时就不能违背正义初衷而使基于正当的立法程序和正义目的而颁布的法律无效，从而，法溯及既往并不必然导致法律无效。第二，法不溯及既往制度是一个法律制度，而不是一个超法律制度。即，只有当法律规定了、确认了这一制度时，它才有法律效力，法不溯及既往才能成为抗辩理由。第三，法律能否有溯及力取决于主权者的决定，主权者完全有权基于正义目的而使某些法律有溯及力。另外，我们也需要注意，任何法律制度都是可以发展、可以完善的，法不溯及既往制度也是如此，它在未来也可能呈现出新的形态。

参考文献：

[1]杨登峰.何为法的溯及既往？在事实或其效果持续过程中法的变更与适用[J].中外法学，2007 （5）：552-563.

[2]朱淑丽.纽伦堡审判面临的困境及其解决[J].华东政法学院学报， 2006 （3）： 94-101.

[3]金敏慈.自然正义与法律正义的博弈[D].上海： 华东政法大学， 2013：26.

[4]【德】韦勒，耶斯伯格：国际刑法学原理（上册），王世洲译，商务印书馆2017年版，第220页。

[5]【荷】格劳秀斯.战争与和平法[M] .何勤华等译. 上海：上海人民出版社，2005：294.

作者简介：

李长海，男，湖北枣阳人，中南民族大学法学院2017级硕士研究生，研究方向：刑法学。