行政自由裁量权的存在依据及控制路径研究

李垚 刘俊英

摘 要：现代法治国家，对权力的限制和约束是权力有序运转的重要保障。国内外学术界基于对行政自由裁量权的研究普遍对其持不信任态度，如何有效限制和控制行政自由裁量权已成为核心议题。自由裁量权具有一定的弹性空间，过大会导致权力的滥用，滋生腐败;过小则难以实现“个别正义”。本文主要通过分析自由裁量权的概念、必要性和合理性的认识，深入剖析自由裁量权的危害，并论述了从行政裁量基准制度、程序性控制和行政伦理道德三个方面控制行政自由裁量权的途径。

关键词：自由裁量权;行政裁量基准制度;弹性空间

中图分类号：D630 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）06 — 0071 — 04

一、前言

十八届三中全会提出了“推进国家治理体系和治理能力的现代化”，即国家治理现代化，而治理现代化的推行必离不开法治。在现代法治国家中，行政自由裁量权作为行政权的一种核心权力是普遍存在的。行政权所具有扩张性易导致腐败现象的发生。“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”，阿克顿勋爵对权力这一概念进行了根本性阐述。美国公共行政之父威尔逊指出，“执行法律比制定法律更为困难”，行政裁量权的重要性不言而喻。行政自由裁量权作为行政权的核心权力，它既能适应行政权不断扩张的需要，也能适应行政管理活动的特殊性和灵活性的原则要求，可以有效地弥补法治的局限性。然而，在产生积极影响的同时，其滥用也是不争的事实，这不仅损害了行政主体的形象，还助长了官僚作风和特权思想。因此，对行政自由裁量权必须施加有效的控制，划清自由裁量的空间范围，找到既能提高行政效率、维护社会公共秩序又不会对公民个人权利造成侵害的最佳“弹性空间”。

二、行政自由裁量权的概念解析

（一）行政自由裁量权的内涵

行政自由裁量权作为一种实然的存在，其在行政权中的核心地位不容忽视。各国学者对行政自由裁量权做出了不同的概念界定与解读。美国《布莱克法律大辞典》对裁量权的解释为：“裁量权是由法官和行政人员所享有的，在合适的情况下行为或不行为的选择权;如果没有表明对裁量权的滥用，则这种行为不能被推翻。”①日本学者盐野宏认为：“行政行为中的裁量，是法律作为专属于行政权的判断的事项予以委任的领域是否存在以及其范围的问题。”②戴维斯认为：“裁量就是公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由地作出选择。③哈特和赛克斯提出，被允许的在两种以上行为可能中的选择权就是裁量。”④德国法学家哈特穆特·毛雷尔提出：“裁量就是行政机关对同一事件的处理，可以选择不同的处理方案。”学者们大多从行政裁量权的性质及范围等角度给出定义，而德沃金则从行政裁量权的使用量级而将其划分为三个层次。第一层次，德沃金认为在司法的框架和标准的约束下，官员按照标准办事必须融入自己的判断力;第二层次，某些官员作出最终的决定时，其他的官员无权监督或撤销;第三层次，即官员在个别问题上不受权威机关所限定准则的制约。①

对于行政自由裁量权内涵的阐释，我国学者也表达出了自己的看法。姜明安教授认为，“行政裁量权是法律、法规赋予行政机关的在行政管理中依据立法目的和公平合理的原则自行判断行为的条件、自行選择行为的方式和自由作出行政决定的权力。”②王名扬认为：“自由裁量权指的是行政主体实质上掌握了在具体行动中选择行动方针的自由，在采取具体措施方面可以自主选择执行时间、地点和执行方法，甚至是选择不采取任何行动的自由。”实际上，行政自由裁量权是“某种特殊情形下依照法定权限以公正、合理的方式做出判断和行为的权力”，就是指行政主体在法律、法规赋予其行政管理活动依据法律精神及实质正义原则，根据具体情形作出合理判断，选择合理行为的权力。③罗豪才认为，“自由裁量权行使过程就是行政机关遵照法律规定，在具体行为过程中作出作为或不作为，具体如何作为的合理判断的过程。”④

国内外学者都对行政自由裁量权做出了相应的概念解释，尽管表述方式方式和认知角度不同，但各有侧重。综合学者们的观点，笔者认为行政自由裁量权是在司法权赋予行政权的权力范围之内，官员在公共利益原则的指引下做出自由选择判断的权力。然而自由裁量权往往在实际运用中过多的掺杂官员自身的情感和利益从而导致官员的腐败和寻租行为的发生，致使行政自由裁量权突破司法控制并发生质的改变，如何有效防止行政自由裁量权的“越界”和滥用已经成为行政权未来发展的关键所在。

三、行政自由裁量权存在的必要性及合理性

汉娜·阿伦特曾就人类发展的源动力发表过自己的观点：“人类生存（目前的实际境况）依赖的不是人文主义者的梦想，也不是哲学家的理性思考，甚至也不是政治运动———至少不是基本地依靠这些，而几乎完全依赖于西方世界的技术发展⑤。美国行政权在扩张时期曾一度被认为是“政府的第四部门”，这源于美国得天独厚的地理资源禀赋以及其特殊的经济、政治和人文思想共同塑造了美国民主价值之上的建国根基。工业化尤其是信息化社会以来，科学技术的客观性和价值中立性被推上人类进步发展的圣坛，新知识和社会事务的出现呈现出几何级增长的态势，生产力的不断发展带来了极大的物质繁荣并催生了新的市场经济，社会事务的复杂化、多样化和不可预测化使原先的“小”政府和“守夜人”政府受到了前所未有的冲击，公共行政部门分支日益增多且行政管理的技术性和专业性不断拓展深化。而法律制度的抽象性、宏观性和滞后性特征决定了法律的执行效力须交给具体的行政主体去贯彻落实。尚水利指出法律制度即使再完备也不可能面面俱到，法律是不可能对社会事务的细枝末节做出具体详实的规定的，也就是说包罗万象的法律制度是不存在的，且法律制度的精神要旨必须通过行政主体的内化才能实现。⑥因此公共行政部门自由裁量权的存在是必不可少的。

法律不溯及既往原则和法律的稳定性原则决定了其对社会行为的约束和规范作用具有迟滞性和无助性特征。法律制度作为一种高度概括性和普遍性的行为规范，其语义带有相当程度的模糊性，其法律效力在林林总总的现实社会事务中的延伸和范围是有限的，其间行政权的自由裁量空间较大，立法者不可能预见未来社会事务发展的趋势，即使是最为头脑精明、思虑周全的法律制定者也会在未来变幻无常的未知性与不确定性面前束手无策。现代复杂性和突发性的社会事务往往不能完全被纳入现有的法律制度框架当中去。

法律的精神要旨须通过具体的行政执行权来彰显。通常法律条例的创制主要以立法目的、立法精神和立法原则三个层面为根本要意，且过去的法律制定本着“宜粗不宜细”的制定原则指导下而制定，这和当时我国特殊的国情有着很大的关系，法律条文多为原则性的话语，语义多为模糊性描述。单单依靠法律条文本身无法促成权力的运行，即行政部门为法律制度在实践中执行的代理人，具体的行政行为由行政部门发起并须在法律制度所涵盖的框架范围内严格按照法律精神行使行政权，社会公平正义等法律精神才能得到彰显。

立足于中国国情，行政自由裁量权的广泛存在是不可或缺的。我国地域广阔，人口众多，各地区之间的经济、政治、文化等因素发展进度参差不齐，执法人员的执法标准不一，执法规则差异性较大，再加上错综复杂的执法环境，更需要行政执行主体在执法过程中采取灵活多变、因时因地制宜的执法方式处理问题。我国正处在全面推进国家治理体系和治理能力现代化的关键阶段，行政自由裁量权的合理运用正是其中的应有之义。

四、行政自由裁量权的危害

从历史的角度来看，行政管理与行政自由裁量权渊源已久，在古代封建社会中同样存在行政管理和行政自由裁量权，但这种“自由裁量权”实际是一种植根于统治阶级、带有闭环性、极具个人感情色彩的任意决断权，即无限权威，这与现代意义上的自由裁量权相去甚远。法国著名的政治社会学奠基人托克维尔在其专著《论美国的民主》中提到，“无限权威是一个坏而危险的东西，在我看来，不管任何人，都无力行使无限权威。人世间没有一个权威因其本身值得尊重或因其拥有的权利不可侵犯，而使我愿意承认它可以任意行动而不受监督，和随便发号施令而无人抵制。”①现代行政自由裁量权在社会契约论的思维谱系中是以保障民权、维持秩序、实现公益最大化为其安身立命的根本出发点的，但行政自由裁量权始终无法摆脱权力其本身所固有的根本属性，即权力的自我扩张性。法国启蒙运动思想家孟德斯鸠曾对权力属性做出经典论述，即“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止”。②如何限制和规范行政自由裁量权的使用已成为现代公共行政发展的核心主题。在行政主体处理社会公共事务的过程中，正确看待并分析行政自由裁量权滥用的危害，如何加强行政管理者在处理公共事务中行使自由裁量权的合理性和合法性，充分梳理并引导行政自由裁量权发挥正向效能，克制行政自由裁量权的异化效应，对于我国成功建设法治责任政府乃至实现国家治理能力的现代化具有举足轻重的地位和意义。

（一）行政自由裁量权无法摆脱权力的本质归属——自我扩张性

英国学者戴雪（A.V.Dicey）提出裁量权的不存在被认为是英国法治的一大要素，“英国人依法，而且只依法进行统治”，任何实质性的自由裁量行为，都是与专制联系在一起。戴雪的这一论述言简意赅，将裁量权的存在与专制划为等号，更加深刻的揭示了权力本质意涵，即权力的自我扩张性。美国公共行政与市政学的重要的奠基人弗兰克·约翰逊·古德诺在其《政治与行政》中提到，“任何立法机关或立法机构都无法将有关人类问题的国家意志表达的非常清楚，所以国家意志所传达的含义就会不可避免地产生争议……国家意志应该由独立于立法机关的某一机关解释，即行政机关”。法律上客观存在的局限性使行政自由裁量权有了“可乘之机”，在日新月异的经济、科技等社会事务变化的背景下，行政权在纵向和横向纬度不断扩张自己的行政权力深度和范围，行政专业化程度日益加深，进而排斥非专业因素对其本身做出决断权产生的影响，极易造成行政自由裁量权的异化，背弃社会公平正义原则实现行政执行者个人利益最大化。

（二）损害公平正义原则

行政权的合法性已然成为依法治国的重中之重。但一味强调行政权合法性原则却忽视了行政权同样重要的一环——合理性，即行政目的的正当性，是否以公益最大化和社会公平正义为其指导原则。周丽婷（2012）指出在《行政诉讼法》中我国法院对行政诉讼的受案范围仅限于對行政行为合法性进行受审查，而对其合理性的审查是极其有限的，这导致在实际中大量的执法冲突的出现源于行政执法者片面注重行政权的合法性原则，且行政执法人究其根本为自然人，其对法律法规的理解能力和执法水准差异性较大，再加上实际处理社会事务时行政执法人考虑到行政相对人的经济地位、政治背景和人情关系等因素的影响，对公平正义等合理性原则持漠视态度，造成行政自由裁量行为前后不一，“同过不同罚”现象层出不穷，其实质是不具有合法性的，损害了行政机关公信力。

（三）降低行政效率并滋生腐败

行政执法者在行使行政自由裁量权时往往考虑到自身以及本单位或本部门甚至本地区的局部利益，这种自利性倾向所导致的腐败性动机使行政执法者故意推诿拖拉，吃拿卡要，从而形成行政自由裁量权行使的非标准化，导致官员变相寻租的“合法性”腐败，造成行政机关办事效率低下。陈文清（2011）在谈到行政许可自由裁量权时，指出本来能够当场办结、当天办结的行政事务被行政执法者以“法律合法性”原则无故拖延直至法定时限届满。法国哲学家卢梭在其《社会契约论》中谈到：“在行政官员个人身上，我们可以区分三种本质上不同的意志：首先是个人固有的意志，它仅只倾向于个人的特殊利益;其次是全体行政官的意志，这一团体的意志就其对政府的关系而言则是公共的，就其对国家———政府构成国家的一部分———的关系而言则是个别的;第三是人民的意志或主权者的意志，这一意志无论对被看作是全体的国家而言，还是对被看作是全体的一部分的政府而言，都是公意……公意总是最弱的，团体的意志占第二位，而个别意志则占一切之中的第一位。③廖秋子指出，行政机关充分利用了法律法规的解释弹性较大的特点，在做出行政裁决时有意拓宽或缩减法律弹性范围，例如在判定情节轻重的裁量权中行政机关享有定性的权力，其中伴随着权力寻租、权钱、权色交易等腐败行为，造成行政自由裁量权的滥用。

五、规制行政自由裁量权的途径

（一）建立行政裁量基准制度，完善相关立法司法途径，科学设定行政自由裁量权的运行边界

行政自由裁量权基准作为行政实践当中的一种行政法制度，其形式多以政府行政命令、政府规章和规范性文件出现。王春业指出，“基准制度是对行政自由裁量权的一种规制，是人们认识水平不断提高和社会法治化趋势的必然结果，是预防自由裁量权滥用等种种弊端的一种较好制约方式。”①行政自由裁量权有助于实现不同情况下的“个别正义”和创造性行政”，但也可能导致“暴政”。那么要如何才能确保法律终止之处并不是暴政发轫之地？②建立健全行政自由裁量基准体系，规范并限制行政自由裁量权的滥用，有效控制其权力属性的本质，合理划分行政自由裁量权的范围和权限，以保证社会公平正义、提高行政效率为根本出发点，找出自由裁量权的最优“弹性空间“。鉴于西方发达法治国家的先进经验，首先，行政自由裁量权作为一种相对自由而非绝对自由的权力，是在法律和制度的原则和限定范围内行使的，法律制度为行政自由裁量权划定了其权力行使的终极边界，但法律存在本身所固有的局限性，基于社会的复杂性法律法规不可能面面俱到，即使是立法技术一流的法治国家，其法律所及之处也存在一定的真空地带，也就是法律上的空白，当这些真空地带无法受到法律文本的限制时，也应采取原则性概念即社会公平正义、立法精神和立法目的等对其加以限制。

其次，建立全面细化的行政自由裁量基准体系，提高裁量基准制度执行的合理性、可操作性和流畅性。廖秋子把自由裁量权分为五种，即关于行政处罚幅度的自由裁量权、决定行政行为方式的自由裁量权、作出具体行政行为时限的自由裁量权、认定事实性质的自由裁量权和判定情节轻重的自由裁量权，应充分考虑各地区发展水平差异，依据比例原则，对行政处罚幅度、行为方式、行政时限、认定事实性质和情节轻重合理划分裁量层级和裁量档次，从而降低法律文本的语义模糊性，延伸上位法的立法意志和立法精神，进而提供给行政执法者一套明确规范的行政执法指导规范，在实践中充分引导行政自由裁量权趋于合理。

（二）加强对行政自由裁量权的程序性控制

对行政自由裁量权进行程序性控制目的在于能够获得自由裁量空间与法律原则两者之间的最佳均衡点，从而在处理好自由裁量空间的压缩和保留、太大和太小之间的关系上尽量缩小乃至消除寻租空间，既要杜绝野蛮专横的恣意行政，又要防止自由裁量权过小所导致的“创造型行政”和“个别化正义”的缺失。周丽婷认为，程序性控制即用一套统一协调的规范和框架来约束并监督行政主体所做出行政行为的具体行使，并使之在阳光下运行，接受行政相对人的监督和广泛的社会监督。③鉴于以局部或个人利益为核心的行政相对人之于以国家利益至上的行政主体而言处于相对弱势的地位，而后者以国家强制力为其执法后盾，造成二者之间行政管理关系处于不对等的状态，易造成行政主体的随意行政行为的发生，而对行政进行程序性控制旨在改变两者这种不均衡、不对等的关系，以求实现双方之间权利和义务的协调一致。行政自由裁量权的程序性控制主要包括三个方面，首先是建立行政信息公开机制，即公开行政执法者的职权依据、行政信息的公开和行政决定的公开，行政机关通过新闻媒体和政府门户网站等方式向行政相对人以及社会公众传达必要的行政信息，从而保证行政信息公开化、执法透明化;其次是建立行政案例指导制度。遵循先例原则是英美法系国家所通用的一种法律裁定原则，在国内一些部门建立了“参照惯例”和“同类问题、同类处理”制度较高级别的行政机关在对某种事件做出一定的行政決断之后，同级或下级行政机关将在此类判定的指导下做出合情合理的行政抉择，进而避免行政决策的反复无常和随意行政;最后行政机关应遵循比例原则做出明智的行政决定。尚水利指出行政行为与行政目的之间应存在一个适当的比例关系，否则其结果即使具有合法性也会丧失其合理性。从法理角度看待比例原则即最大限度的保护公民的私权并限制公共权力的人性滥用;从微观的行政技术领域来看，花费最少的行政成本来达到最大的行政效率为其最佳比例关系，反之即使一项行政决策能够增进公共利益，但投入过大或效率低下，我们也不能够采用。

（三）完善行政伦理道德对行政自由裁量权的规制

行政自由裁量权作为一种自由度较高的行政权力，权力的抽象性使其本无善恶之分，但权力的行使主体是人，加之权力属性通常随着社会复杂性的增加而不断发展变化，从而使自由裁量权的主体即治理者在执行权上具有较大的自主性，自主性背后是行政执行人的道德行为选择，而行政自由裁量权的核心要旨是为了实现社会公平正义和公共利益最大化，这与执法者的道德素养和道德行为选择有很大的关系。罗尔斯在其《正义论》中提到：“正义是社会制度的第一美德，正象真理是思想体系的首要价值一样。”④因此应下大气力加强行政执法人员的道德素质，对执法队伍展开层次多样化的教育培训并使之常规化，树立公共利益至上观，约束并限制腐化思想，提升执法者的道德修养和道德责任感，并让其内化为一种道德自觉行为，全面提升执法队伍的综合素质和执法能力，限制行政自由裁量权的滥用和寻租腐败现象，从而真正意义上使行政自由裁量权服务于社会公众利益，服务于社会公平正义。

〔责任编辑：张 港〕