侵害未成年人犯罪记录制度构建

张涛

摘 要：基于优先保护未成年人的现实迫切性与理论正当性，有必要逐步构建侵害未成年人犯罪记录制度。目前我国部分地区的试点已经提供了制度经验。应建立统一管理的全国性的侵害未成年人犯罪信息数据库，并明确分级管理、登记核查等侵害未成年人犯罪记录制度的构建规则。

关键词：未成年人保护 侵害未成年人犯罪信息数据库 从业禁止 犯罪人登记

近年来曝光的多起侵害未成年人案件无一不触目惊心。据官方数据显示：“2017年以来，全国检察机关共依法批准逮捕发生在幼儿园的侵害儿童犯罪181人，起诉231人;批准逮捕发生在中小学校园的侵犯未成年人犯罪案件3081人、起诉3923人……侵害未成年人犯罪呈现上升趋势，其中性侵害和伤害案件占据较大比例。”[1]面对如此现状，既应严惩侵害未成年人的罪犯，更要尽最大可能地防范各类不法侵害在未成年人身上发生。本文拟从构建侵害未成年人犯罪记录制度的视角展开论述，以期为我国未成年人保护工作作出贡献。

一、应然逻辑：应先行构建侵害未成年人犯罪记录制度

（一）分重点分步骤建成犯罪记录制度具有合理性

犯罪记录制度是指国家将依法被宣告有罪或判处刑罚的犯罪人员情况予以登记、管理、使用等的法律制度。在域外，其最早可以追溯至1869年英国的“惯犯法”，以及20世纪30年代美国各城市的“犯罪人登记法”。[2]当时，欧美国家将被定罪的犯罪人登记在册，以便警方监管、预防和侦查犯罪，犯罪记录成为一种全新而有效的控制犯罪方法。如今，犯罪记录制度作为现代社会治理中的一项重要内容，具有公共利益维护和犯罪人权益保障的双层功能。

2012年5月10日，“两高三部”印发了《关于建立犯罪人员记录制度的意见》（以下简称《犯罪记录意见》），对于有效防控犯罪，维护社会秩序，保障有犯罪记录人员的合法权利、帮助其顺利回归社会发挥了重要作用。但《犯罪记录意见》未能解决犯罪记录查询主体不全面、查询规则不完善、责任承担方式不明确等问题。

犯罪记录制度的构建不可能一蹴而就。从系统论的角度，系统是由部分组成的，犯罪记录制度可以细分为多个组成部分，每一部分的建构顺序需要综合考量多方面因素。正如有学者指出，“有组织应对犯罪策略的选择，应当基于特定时期该地域范围相应犯罪态势的轻重与缓急”。[3]犯罪记录制度作为预防再犯的策略，根据当前犯罪态势轻重作出调整方为比较妥当的做法。故而，应当先行针对重点、特殊犯罪类型建立犯罪记录制度，再逐步扩张至全部犯罪。

（二）优先保护未成年人具有现实迫切性

侵害未成年人的犯罪案件数量居高不下，该类犯罪还存在犯罪人矫治难、再犯率高的现实问题。例如，国外学者跟踪的236名性犯罪人七年后累计重犯率达到28%，[4]且针对儿童进行性犯罪的25%-40%的犯罪人可以认定有恋童癖的特征。[5]加大惩治侵害未成年人犯罪的力度，只是起到事后预防的“亡羊补牢”之举，而严惩是否能够起到预防再犯的特殊预防作用还需打上问号。防患于未然，通过制度隔断侵害未成年人的隐患是应对举措。依托已有的犯罪记录制度框架，将侵害未成年人犯罪记录制度作为其中的一大分类加以构建、完善，实现特殊预防目的的同时，形成持续的震慑。

（三）优先保护未成年人具有理论正当性

根据《未成年人保护法》第3条的规定，未成年人享有生存权、受保护权，国家保障未成年人的合法权益不受侵害。未成年人属于尚不能够独立表达意愿、作出判断并主动为自己争取权利的群体，对于生存权、受保护权，未成年人应当只享有权利，监护人、国家、社会应当履行义务。家庭及监护人履行保护未成年人的主要责任（监护人责任），国家履行兜底责任（国家亲权责任）。这种兜底责任要求监护人可以有途径从国家了解未成年人周边存有的隐患，对于未成年人周边存有的重大风险源点，国家应当主动告知、提示，对于有隐患可能从危险演变为伤害时，国家应当及时制止。此外，基于社会防卫理论，社会和自然人一样有维护自身生存的权利，犯罪是对社会生存条件的侵犯，作为社会管理者的国家有防止犯罪发生的权力与义务，国家有运用刑罚保护社会以预防犯罪侵害社会秩序的权力。[6]侵犯未成年人犯罪具有高度的再犯风险，避免未成年人受到犯罪侵害，应当注重特殊预防，施以特殊的社会防卫手段。

（四）部分地方试点提供制度经验

目前，侵害未成年人犯罪记录制度已从先行试点探索走上了机制保障的道路。不少地方针对频发的侵害未成年人犯罪，尤其是针对再犯率高、矫治难的性侵犯罪，进行了犯罪记录方面的探索。如浙江慈溪市检察院联合相关部门出台了《性侵害未成年人犯罪人员信息公开实施办法（试行）》，建立了信息登记数据库，并通过互联网公告性侵害未成年人犯罪人员的信息;上海闵行区检察院与区综治办、公安、法院、教育、民政等部门共同制定了《关于限制涉性侵害违法犯罪人员从业办法（试行）》，将该区从事未成年人服务的教育单位、培训机构、医疗机构、救助机构、游乐场所、体育场馆、图书馆等纳入应当加强入职人员审查的领域;江苏淮安淮阴区检察院、法院、公安局等共同制定了《关于性侵害未成年人犯罪人员从业禁止及信息公开制度》，等等。这些尝试与探索都为建立侵害未成年人犯罪记录制度提供了有益经验。

值得一提的是，上述实践也引发了是否侵犯隐私权、价值冲突、防范效果等问题的探討，这反映了成人本位与未成年人本位理念的冲突。从发展规律的角度，一项好的制度不仅需要单纯的逻辑演绎，更需要做好顶层设计走法治化路径，处理好价值选择，规范机制运行，实现制度发展，做到保障人权与保护未成年人权益的兼顾。

二、制度基石：侵害未成年人犯罪信息数据库

侵害未成年人犯罪记录机制应以有效采集的犯罪信息数据为基础，并建立统一管理的全国性的侵害未成年人犯罪信息数据库。并非所有侵害未成年人合法权益的犯罪人均要受该制度的约束。采集信息数据应遵循如下原则：

（一）以犯罪人员信息为主，其他犯罪信息为辅

建立侵害未成年人犯罪记录制度目的之一在于尽可能让未成年人远离风险，而该风险主要源于人的因素。因此，要尽可能全面采集犯罪人的身份信息与犯罪信息，包括姓名、身份证号码、年龄、现居住地址或将来住址、工作单位、最近照片、指纹、掌纹、DNA信息、所犯罪行、前科劣迹、宣告刑期等。从跟踪观察、救助保护、分析研判的角度，可以采集被害人的基础信息，但必须加强对被害人信息的管理，切忌外泄。

（二）合乎比例原则

相比普通犯罪刑满释放人员，被纳入信息库的犯罪人将在身份曝光、活动范围、入职就业、定期核查等方面受到更多的限制。如果将全部有未成年被害人的犯罪信息纳入信息库，不加以类别区分、合理排除，势必会导致无需受到限制的犯罪人受到限制，不仅浪费了国家宝贵的司法资源，也违反了比例原则，更不利于其复归社会。

（三）设置最低标准，允许“溯及既往”

信息库的数据采集应当遵循最低标准的限制，即必须予以采集的对象的数据。具体是指，严重侵害未成年人的人身权利、民主权利，具有一定再犯可能性的犯罪人，具体包括以下几类：一是故意伤害、杀害、性侵害未成年人的犯罪人;二是专门以未成年被害人为对象实施抢劫等暴力犯罪的犯罪人;三是具有监护、临时监护职责但实施虐待、伤害等监护侵害行为的犯罪人;四是未成年人服务领域的犯罪人，如《刑法》第133条之一违法驾驶校车的犯罪人;五是组织、教唆、利用、纵容、强迫未成年人实施违法活动、向未成年人传授犯罪方法的犯罪人;六是向未成年人宣扬恐怖主义、极端主义，煽动未成年人分裂国家、破坏国家统一、实施恐怖活动的犯罪人。对于偶发、过失侵害未成年人的犯罪人信息，由各地视情况采集入库。信息库只有数据越多、越全面，才能为科学依法决策提供依据，因此对于制度施行前需纳入信息库的信息应当予以采集。这种溯及既往式的采集，是为制定刑事政策提供判断信息，并不是对犯罪人进行刑法评价，与罪刑法定原则禁止溯及既往的要求并不矛盾。

（四）相对排除未成年人犯罪信息

刑事诉讼法规定了未成年人犯罪记录封存制度，对于被犯罪记录封存的未成年犯罪人员不应纳入信息数据库，对于被判处5年以上有期徒刑的未成年犯罪人应当纳入。

三、制度构成：侵害未成年人犯罪记录制度基本规则要素

制度是由规则组成的，而规则蕴含着机制。[7]修正机制，完善规则，发展制度，这是法治化路径的使然，其首要之义在于确立基本的规则要素。侵害未成年人犯罪记录制度的基本规则要素应包括如下内容：

（一）分级管理规则

分级管理即对被划分为不同类别的犯罪人进行针对性、区别化管理，旨在实现精准预防，体现对轻罪人员从轻管理、对重罪人员从重严控的“轻轻重重”原则。实行分级管理的重要依据是犯罪人的人身危险性，可以依刑罚要素、品格要素、悔过要素进行综合评价。刑罚要素可以宣告刑为基础，一方面避免了法定刑幅度宽泛不精确，另一方面也能够最直接反映犯罪人的行为对受保护的社会关系的侵害程度。品格要素即考察犯罪人有无类似违法行为，悔过要素即考察犯罪人在受限制期间内是否真心悔过，有无再犯。

（二）登记核查规则

在加强政法工作信息化的部署下，各地加大政法大数据建设力度。可以借用当前政法专用网络与共享服务平台发展的契机，在专用网络下设立子系统，由公安、检察、法院、司法行政机关将各自工作中处理的侵害未成年人的犯罪案件信息及时输入子系统，再进行筛选、核查，以保证信息数据的真實性。

要求侵害未成年人的犯罪人主动定期登记和申报，旨在及时更新犯罪人信息，准确定位犯罪人群体，以助于实现更加有针对性地监管和预防。可以要求犯罪人前去就近公安机关派出所主动登记与申报，除了登记姓名等身份资料、前科劣迹、所犯罪行、刑罚执行情况外，还应主动申报生活、工作情况，重点为是否与未成年人共同居住，工作中是否会接触未成年人。派出所除了核实上述信息外，还应采集犯罪人的最新照片、指纹、DNA等生物检材。进行不定期核查，对于拒绝主动申报登记、虚假申报登记、经教育不按时申报登记的犯罪人，需要承担不利后果。

（三）权利限制规则

前科的存在会导致社会及国家对犯罪人的评价降低，并对其进行各方面权利的限制。[8]对于侵害未成年人的犯罪人权利限制，是对原有法律赋予其的特定权益进行削减。如《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）中，规定可以对性侵害未成年人的犯罪人的隐私、人身自由等权利进行限制。结合我国现有的法律规定，对于受侵害未成年人犯罪记录制度约束的犯罪人，设定有针对性的限制隐私权、人身自由权限制。

（四）资格限制规则

存有犯罪前科的个人，一般不具备或者至少在特定时间内不具备进入相关领域的资格。我国现行法律规定了犯罪人的资格限制，《刑法修正案（九）》新增了从业禁止规定，《性侵意见》规定可以禁止犯罪人从事与未成年人有关的工作、活动。因此，借鉴相关法律规定，应对受犯罪记录制度约束的犯罪人限制部分资格。具体的权利包括限制抚养、领养、监护资格，避免与其共同居住的未成年人遭受侵害;限制特定职业从事资格，基于特定社会服务领域犯罪预防敏感性的要求，剥夺其从事容易与未成年人群体长期接触工作的资格，实现事前预防。

（五）有限公开规则

除性犯罪人的登记制度外，域外一些国家还设有犯罪记录查询制度、信息公开制度，如美国、韩国。我国浙江慈溪的中国版“梅根法案”、江苏淮安的公开性犯罪人信息做法均引起了社会与学界的热议，引申出侵害未成年人犯罪记录制度中的重要问题，即以何种路径来构建查询制度、信息公开制度。

浙江慈溪、江苏淮安等地的“信息公开”实践探索，有一定积极意义，但是也存在一些潜在的制度风险，如未成年被害人及其家庭信息极易曝光，从而造成被害人二次伤害;犯罪人难于回归社会，甚至报复社会，再次犯罪;部分犯罪人逃避登记，导致信息公开制度形同虚设[9]。在此应当明确的是，如果其他方式已无力实现对未成年人的保护，现实情况具有信息公开的紧迫性，才可公开犯罪人的信息。如果有其他方式可以实现控制风险的目的，就不宜采用高风险的制度，信息公开制度必须遵循必要性原则。从我国当前未成年人受侵害的形势、职能部门力量配置、公众情感接受程度等方面来看，通过前文所述的登记核查、权利限制、资格限制等制度，就可以有效地监管绝大多数犯罪人，实现在降低制度自身风险的同时，有效震慑犯罪，满足公民对犯罪人员的知情权，并兼顾犯罪人回归社会。

借鉴法院系统公布失信被执行人名单信息制度，可建立专门公开信息的网站、微信公众号，公布犯罪人的身份信息、居住住址、所犯罪行等。可以以户籍地、住所地来划分犯罪人信息，方便公众查询到周边存在的犯罪人。同时可通过被公开犯罪人居住地与户籍地的电视、报刊等媒体公开信息，增强制度的震慑力。为避免被公开的信息到处传播甚至被滥用，应当严禁公民、法人、其他网站等随意转载、公开，并建立相关机制禁止公众随意骚扰被信息公開人员。

（六）查询规则

对于没有被公开信息的犯罪人，依据查询规则来保障职能部门与相关人员获悉其犯罪记录。查询规则包括查询的主体、事由、程序等事项。但必须严格限制查询主体与事由，限定为职能部门与相关单位，禁止个人查询。

对于出具书面证明材料的，应当要求相关职能部门、有关单位签署保密责任书，要求将犯罪记录的使用仅限于法定用途、申请事项，不得超范围适用，更不得公开扩散，否则应当追究相关责任。

注释：

[1] 参见《最高检通报依法惩治侵害未成年人犯罪情况 未成年人网络安全问题出现新趋势》，最高人民检察院网站http：//www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201805/t20180530_380200.shtml，最后访问日期：2018年4月21日。

[2] 参见刘军：《性犯罪记录制度的体系性构建——兼论危险评估与危险治理》，知识产权出版社2016年版，第170—174页。

[3] 姚建龙、刘昊：《“梅根法案”的中国实践：争议和法理——以慈溪市<性侵害未成年人犯罪人员信息公开实施办法>为分析视角》，《青少年犯罪问题》2017年第2期。

[4]参见刘旭刚等：《国外性犯罪人重新犯罪的风险因素及其评估工具》，《中国性科学》2011年第10期。

[5]参见 [英]马吉尔：《解读心理学与犯罪——透视理论与实践》，张广宇译，中国人民公安大学出版社2009年版，第37页。

[6] 参见邱兴隆：《个别预防的四大立论》，《甘肃政法学院学报》2000年第2期。

[7] 参见胡建淼：《<犯罪人的启示>——相信人不如相信制度》，《人民法治》2016年第12期。

[8] 参见覃剑锋：《犯罪前科的定罪效应》，《人民检察》2010年第12期。

[9] 参见刘军：《性犯罪公告制度的刑事政策分析——兼论“梅根法”在我国的适应性》，《法律方法》2013年第2期。