当下我国外观设计保护模式的反思

沈健奇

摘要：为解决司法实践中一直存在着的外观设计权利保护范围不清晰与外观设计侵权判定标准不完善的症结。以“手持淋浴喷头”案为导入，厘清了《专利法》下外观设计的法律概念，分析了外观设计权利的保护范围。以例为证，以图为佐，运用对比分析的方法论证了混淆模式、创新模式、整体比较三大外观设计侵权判定标准的优劣情况。明确了外观设计权利的保护范围应以图片所反映的内容为准，表明了判定外观设计侵权的方法应为各个判断标准的有机结合。该方法可为法官审理外观设计侵权案件时提供帮助，在“中国智造2025”的大背景下，这也能够鼓励发明创造，加快工业创新驱动水平的提高，助力中国成为一个创新型国家。

关键词：外观设计 保护范围 侵权 判断标准

中图分类号：D923.42 文献标识码：A

文章编号：1003-0069（2019）07-0096-03

引言

作为一个工业大国，我国多年来形成的庞大工业体系及其相关配套体系不断推动着当前我国制造业的发展，然而，在工业设计的相关领域，始终存在“大而不强”的现象。与此同时，随着中国劳动力成本的持续上升，人口红利和劳动力优势逐渐丧失，如何进行工业产业转型升级，走出一条具有中国特色的工业设计发展新道路，在“中国智造2025”的大背景下，工业创新驱动水平的提高已成为关键点。

但在工业化发展的同时，有关外观设计的侵权现象开始在现实生活中频繁显现，外观设计的法律保护已经是工业设计者心中最为看重的需求之一。《专利法》第四次修订草案再次明确了对外观设计的专利保护制度，这反映了国家对外观设计专利保护的积极重视，鼓励发明创造，力图促进科学技术的进步和创新能力的提高，这对于当下我国创新性企业的发展必然会产生强有力的作用。但该部草案中有关外观设计保护的制度仍然带有些许瑕疵，对当下我国外观设计保护模式的反思值得引起人们的关注。

一、案例导入

高仪股份公司系“手持淋浴喷头（No.A4284410X2）”外观设计的权利人。2012年，该公司以浙江健龙卫浴有限公司生产销售的产品侵害其该外观设计为由向浙江省台州市中院提起诉讼。最高人民法院再审后认为，如果在先外观设计中所具有的用以区分与其他设计外观的全部设计特征没有被完全涵盖在被诉外观设计之中，则可以得出结论，两者之间不存在近似性。最高人民法院对此作出的解释，可以看作我国对外观设计侵权判定标准的认知达到了一个新的高度。

二、《专利法》下外观设计之界定

《中国人民共和国专利法》第2条对外观设计下有法律定义，“……指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计。”根据国家立法机关的解释，该法条表明，作为专利保护的外观设计必须具备以下特征：

第一，外观设计的产品依附性。外观设计必须依附于一定的产品，而这些产品也必须是依照工业方法所生产出的物品，同时应当具有可重复生产性。也就是说，该外观设计可以在工业中大批量生产，这也是工业生产应用的固有要求。因此，一些自然物、农产品和手工艺品当然不能包含在外观设计所依附的产品类别之中。

第二，外观设计的指向特定性。外观设计必须是产品的形状、图案、两者的结合、或是两者与色彩的结合，单纯的色彩不能构成外观设计。换句话说，外观设计的组合是：产品形状、产品图案、产品形状和图案、产品形状和色彩、产品图案和色彩、产品形状、图案和色彩。

第三，外观设计的创新美感性。外观设计必须具有一定的美感，以激发消费者对该外观设计以及相关产品的潜在欲望为内在需求。在某种程度上，这也表明外观设计的美感与其相关产品的实用性已经产生了混合交融的趋势。当然，外观设计也应当是具有创新特点的新型设计。

三、《专利法》下外观设计保护模式之反思

（一）外观设计权利的保护范围

与国外不同的是，如何厘清我国外观设计权利的保护范围一直是司法实践中的难题。在英美法系国家中，如美国，在“埃及女神”指甲锉外观设计侵权案中明确了外观设计权利的保护范围应以图片解释为佳;在日本等大陆法系国家中，如《日本意匠法》中第24条第1款规定，外观设计权利的保护范围应当以“……照片、模型或样品”为准。例如A冷饮店在其推出的新款“佩奇冰激凌”中使用7A款餐盘，然而這却涉嫌侵权了B冷饮店的B款餐盘。法院在审理中认为，除了盘面图案以外，两款餐盘几乎一致，而且冰激凌产生的冷气致使盘面结霜而模糊了盘面图案，顾客在消费的过程中无法看到盘面图案，只会注意到冰激凌的款式，所以构成了侵权。而这样的判决实则是错误的，原因是法院没有注意到外观设计权利的保护范围应当由专利申请中的图来确定，在“餐盘案”中如果专利权人没有将盘底图案进行排除，那么无论现实中发生什么样的情况，法院在对此进行侵权判定时必须考虑到盘底图案，如图1。

纵览我国法律法规的相关条文，外观设计权利的保护范围却存在着一定的狭窄性。在《专利法》第59条第2款中提到，外观设计权利应基于图片或照片中的内容，并以简要说明来对此进行解释。然而，法条的实际含义是，即使简要说明只有从属地位，但实际上对于界定外观设计权利的保护范围却有着重要意义。根据《专利法》第27条第1款和《专利法实施细则》第27、28条，不难发现我国外观设计专利权的保护范围应当以申请人提交的图片或照片以及对该外观设计的简要说明为准。这就说明，我国对外观设计权利的保护范围实际上包括了文字、照片和图片三种形式。

对于外观设计权利人来说，这样的法律规定其实并不利于其外观设计的法律保护。因为简要说明中的文字部分其实对外观设计权利的保护范围产生了极大限制作用，文字带有的强烈写实性使得该外观设计失去了柔软性，在侵权行为发生时，法院基于该文字部分则难以作出有利于权利人的解释。而照片的形式其实也带有了一定的局限性，表现为设计外观受到了该照片中实物形象的限制，其带有的真实性和直接性让法院也难以保护权利人受侵的权益。相对而言，图片的含义范围更广包含了图画等形式;而图画的形式则具有相对的灵活性，表现为图画内容可以投射到更多产品的外观上，这给予了法院更大的自主解释范围。

因而，我国现行《专利法》对外观设计权利的保护范围仍然过于狭窄，在司法实践中难以根据《专利法》的内容较好地保护外观设计专利权。

（二）外观设计的侵权判定标准

在我国专利法发展史中，外观设计的侵权判定标准主要被划分为三类：混淆标准、创新标准和整体比较。

1.江河日下的混淆模式：最高人民法院在《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》中正式确立了混淆标准，它本身起源于美国1871年的Gorham Co.v.White案，又被称为普通观察者检查法，其核心观点为：一般消费者（只具有一般的判断力或注意力）会认为在先外观设计产品与被诉外观设计产品是同一个产品，使得自己内心对此产生混淆，则可以认定两个产品的外观设计构成相似。

然而，由于不同的个人消费者对在先外观设计产品与被诉外观设计产品进行比较后，很容易对两个产品的外观设计是否构成相似性得出相反结论，因此，我国目前将一般消费者定义为一般意义上的消费者群体，并且采用相同的标准和尺度来对产品的外观设计进行相似判断。需要注意的是，《专利法》视角下的一般消费者是一类拟制的人，与日常生活中所称的“一般消费者”有着本质的区别，这反映为每一种外观设计产品都对应着不同的一般消费者，即该一般消费者必须具有针对该外观设计的知识基础或消费体验，已然在脑海中拥有了一定的了解程度。日本在对一般消费者作出定义时认为，一般消费者指的不仅是普通的购买者，也包括了之前的销售者、之后的使用者等;而我国在司法实践中也基本形成了类似的法律界定，例如空调产品不仅需要考虑到空调销售者和相应维修商的认识水平，也要考虑到空调产品的一般购买者和使用者的认识水平。

同时，根据《专利法》中产品外观设计专利权保护的立法目的，即防止设计抄袭、鼓励创新发展的目的，工业设计人员在设计相关产品的外观设计时，应当注意在一定程度上与其他的外观设计产品区分开来，以避免消费者的内心混淆，从而防止后续的错误认识与混乱购买等现象的发生，但这也意味着排除了该外观设计产品所涉及的专业领域中的具有更高判断力的专业人员。

然而，将具有更高判断力的专业人员排除在一般消费者群体之外有着该制度本身的缺陷，因为许多外观设计具有较高的专业性，往往使得所谓的一般消费者难以对此进行区分，这便使得相当多的外观设计专利权难以受到《专利法》的保护，使得外观设计侵权现象日趋增多，因而引入更高层次的判断者迫在眉睫。如果引入了专业人员，那么产品外观设计上的许多小细节都会受到重视，因为专业人员不仅观察新的设计表面上对一般消费者的总体感受，也观察每一个给予普通消费者的不同感受的小细节。不过因为专业人员的判断往往带有独特且较高的标准，因而也容易不可避免地因自身的独特身份而把主观感受过于放大，影响判断的客观性。所以，将一般消费者和专业人员两者观点综合后的观点也许会显得稍许公平和客观。

但不管如何对混淆模式进行修缮，该制度仍然有着标准过于笼统的瑕疵：

其一，产品外观设计的侵权问题最终是由法官进行判决，这就陷入了法官的自由裁量范围之内，所谓的混淆模式蕴含的标准难以发挥其真正的作用，往往毫无用武之地。

其二，混淆模式是基于一般消费者的认识水平来进行侵权判断，无论如何进行判断群体的优化，仍然无法使得所有消费者的认识水平都相同，消费者总是受到不同生活环境的影响，因此学术界多认为“消费者混淆是一种情绪状态”，于此一般消费者的最终判断会带有较为明显的主观性色彩，只能体现出一定程度的公平和客观。图2所示内容便能生动地说明该问题所在，有人将之看作是正脸，有人却将之看作是侧脸。

其三，混淆模式有悖《专利法》的立法目的。因为混淆模式本身为一种从整体角度来分析产品的外观设计是否与其他产品的外观设计构成了相似情况的判定标准。但实际上，由于社会的不断发展，工业生产的成熟度越来越高，许多产品的外观已经趋于完整，很难创造出新的外观，当下大多数的外观设计都建立在原有的外观设计的基础之上，其创新的外观设计往往体现一些小点之上，因此使用混淆标准容易与《专利法》中“鼓励创造”的立法目的背道而驰，抑制了外观设计者的创新思路。

2.充斥争议的创新模式：美国最高法院在Litton案中将判定外观设计侵权时需考虑该设计创新点的方法确立为“新颖点测试”标准，其核心为：法官以普通人的眼光对被诉外观设计产品和在先外觀设计产品进行观察，如果认为两者之间形成相似，同时该相似部分正好又是两者之间在设计上的不同之处，则判定侵权行为成立。创新模式吸收了新颖点模式的核心内容，认为一般消费者在一般情形下，如果发现创新性的设计点如果出现在了被诉外观设计的产品上，那么就形成了侵权行为。例如，当马鞍外观设计权利人发现市场上出现另一种外形几乎完全一致的马鞍时，他认为对方产生了侵权行为，但法院最后却认为，双方马鞍的确非常相似，但权利人的马鞍在后鞍桥部分制作了一些下垂物，成为了权利人马鞍的外观设计新颖点，而其他的马鞍中并没有在后鞍桥部分装饰这些下垂物，因而无论如何也不能构成侵权，如图3。

创新模式的创立建立在为弥补混淆模式瑕疵的出发点之上，例如创新模式能够真正切合《专利法》中有关外观设计权利保护的立法目的，因为它的判定标准便是观察外观设计中是否包含了一些能够吸引普通消费者的新型设计内容。除此以外，创新模式也能够帮助提高外观设计侵权判定的准确度，这主要是因为混淆模式不可避免地带来了外观设计侵权判断结果中过强的主观性色彩，而法律却要求司法审判的结果是客观且公正的，因而具有客观性色彩的创新模式便得到了法官们的青睐，也据此加强了外观设计专利权的法律保护力度。

但是创新模式也并非尽善尽美。创新模式的判定标准在促进外观设计权利保护力度加强的同时，极为容易过度扩大外观设计权的保护范围。因为对创新模式进行解读后，可以发现它其实包含了这样一层意思：如果被诉外观设计产品中不包含在先外观设计产品中所述的部分创新，法院则认定该外观设计产品不构成对前外观设计的侵权。因此，若是完全脱离外部观察的方法，纯粹只用两个外观设计产品之间的创新之处作为比较点，便会产生用力过猛的后果，通常最终产生的结果也仅仅是保护了局部外观设计，而忽视了对整体外观设计的保护。

与此同时，创新模式的判断要求在实践中难以贯彻，原因是一般消费者因缺乏专业的判断能力，对一些实则是创新之处的细微设计难以辨别，因而往往需要依靠同领域中的专业人员辅助，这便与目前我国的现实国情产生了矛盾之处，因为审查人员往往并不是专业人员，难以做到实质性的審查。创新模式的判定标准也隐含着创新点越多的外观设计实质上越难得到《专利法》的保护，其中的原因在于：一旦有部分创新点不被包括在被诉外观设计产品之上，则认为不存在侵权行为。这就使得当原告方生产了创新程度更高的外观设计产品之时，被告方却凭此得到了更大的争辩空间，那么这也必然导致创新标准原有的“鼓励创造”的特性转变为了“使得工业领域消极对待创造”。

另外，从程序法的角度来说，创新模式要求在先外观设计产品阐述自身的创新点所在，但如果被诉外观设计产品没有涉及到这些创新点，则被判定不构成侵权，这就表示创新模式会形成加重在先外观设计产品权利人的举证负担，从而导致法律难以周全地保护外观设计权。

3.进步的整体比较模式：案情导入中所提到的最高院判决结果其实确立了整体比较的标准，这代表了我国《专利法》对外观设计的保护达到了新高度。整体比较的核心是：这是判定外观设计是否侵权的一般性标准，而其中一个判断标准则是设计特征，即判定外观设计的是否侵权应该着眼于外观设计的设计特征，综合判断该外观设计在视觉角度上的整体性效果。

展开而言，整体比较模式首先要求法官统筹涉案外观设计产品的所有局部部分，对它的全部整体进行一个观察，提倡一种大局意识，而不拘泥在各个局部部分，以外观设计产品的整体效果为着眼点，观察外观设计整体上的视觉效果。

再而，法官需要观察外观设计的创新之处，虽然一个外观设计的产品上的所有设计特征都应当被观察，分析其对整体效果产生的作用，但是创新之处需要得到更加大量的观察，也就是说，一般消费者会观察外观设计专利产品之间的异同，但是同时需要考虑到各个相同之处和不同之处对整体视觉效果产生的作用大小，重视作用大的相同或不同之处。在这个基础上，法官才能抓住重点，仔细比较被诉外观设计产品和在先外观设计产品在这几个重点部分的相似程度。所谓的重点部分又被称为主要创作部分，即产品外观设计上的易见或常见部位，也就是产品外观设计上最容易抓住消费者眼球的部分。例如，一个衣柜的主要创作部分往往是衣柜的正面，如果其他衣柜的正面与该衣柜的正面存在相似情况，那么即使在衣柜的底面或者背面存在着不同，多数情况下仍然认定其他衣柜的外观设计对该衣柜的外观设计产生了侵权的行为。图4中的两个衣柜，正面都是典型的欧式风格，设计的构造也极为相似，即使它们的花纹有所区别，甚至两个衣柜的内部、背面、底部的外观设计也有所不同，被诉衣柜的外观设计仍然造成了对在先衣柜外观设计的侵权。

最后，法官在判定外观设计侵权与否之时可以考虑一般消费者是否对两个外观设计产品产生了内心混淆，因为一旦混淆出现便至少能够说明两种设计外观之间存在着相似之处。当然，这种来自消费者的判断主要指的是一种间接性的判断。法院不直接将两种需要对比的外观设计产品放置在消费者眼前，而是将消费者放置在不同的时空范围内，然后让其判断需要进行对比的涉案外观设计产品的相似性。举例来说，消费者先在某一商场看到在先外观设计产品，之后过了半天在另一商场看到被诉外观设计产品，如果根据消费者自己对产品外观设计的观察，认为这两种产品其实是同一类的，或者非常近似的，那么这就构成了混淆，也可以凭此作为一定的判断依据以供法官参考。

但是也正如衣柜例子中所呈现的一样，衣柜产品已经发展得极为成熟，按照当前的工业体系，衣柜的外观设计创造范围已经非常狭小，可供重新设计的余地不大，更多的情况都是对这些产品的外观进行小幅度的改进，因而产生的结果便是新产品的外观设计与在先产品的外观设计极为相似，按照整体比较的标准，后续的产品外观设计均会产生侵权问题，这便有失公平。而对于工业设计者来说，他们能够利用其中的法律漏洞，通过对产品整体设计的大幅修改，从而掩盖产品对创新点的复制抄袭现象。

结语

外观设计在促进我国创新型经济不断向上走的过程中凸显出越来越大的重要l生，作为专利制度的一块重要部分，外观设计专利权需要得到国家更多的关注，同时也要求《专利法》以更完善的保护制度对其进行保护。通过对外观设计仅利保护范围的明晰化，对外观设计侵权判定标准进行深入的矛盾分析，能够有助于保护外观设计者的合法权益，也相对促进了中国创新意识的提升。在司法实践中，法官需要兼顾外观设计的各种侵权判定标准，做到多种方法的有机结合，以规避单一标准所带有的瑕疵问题，这必然比单一标准拥有更大的优性，能够更加灵活地适用于我国各类复杂的外观设计侵权案件。