吴律师信箱

员工明明不胜任工作单位为何仍不得解聘

吴律师：

刘某是我公司的一名员工，工作中需要接触放射性物质，具有一定的职业危害。由于刘某不能胜任工作，甚至在培训之后仍无法满足工作要求，公司决定在额外支付其一个月工资后将其解聘。可近日法院作出判决，认为公司之举属于违法解除劳动合同，并让公司向刘某支付赔偿金。请问：刘某明明不能胜任工作，公司为何仍不能将其解聘？

读者：张丽丽

张丽丽读者：

法院的判决并无不当。

虽然《劳动合同法》第四十条第（二）项规定,“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。但其第四十二条同样指出：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”

《职业病防治法》第三十五条也表明：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”即鉴于刘某所从事的工作具有职业危害，决定了尽管其不能胜任工作，但公司要想将其解聘，必须以进行离岗前职业健康检查为前提。正因为公司没有照此办理，自然也就必须根据《劳动合同法》第八十七条之规定，向刘某支付违法解除劳动合同的赔偿金。

吴律师

我可以要求前夫增加孩子的抚养费吗

吴律师：

我与赵某结婚后育有一子铭儿（化名），铭儿刚满两周岁时，赵某便与我离婚，铭儿由我抚养，由赵某每月支付抚养费600元。13年过去了，近几年因为我的工作不够稳定，收入较低，物价也在上涨，加之铭儿已经上中学，费用支出较大，我感到抚养铭儿越来越困难。我考虑到赵某在医院工作，现在每月的收入过万元，生活比较富裕，便找到赵某协商增加孩子的抚养费，却遭到赵某的断然拒绝。赵某的回答是：抚养费是在我们离婚时就确定的，是不能改变的，增加孩子抚养费的事儿你就想也别想了。

请问：我可以要求前夫赵某增加孩子的抚养费吗？

读者：吴女士

吴女士读者：

可以的。因为对子女抚养费的数额并非一成不变。

我国《婚姻法》第三十七条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部分或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十八条规定：“子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持。（1）原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的；（2）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；（3）有其他正当理由应当增加的。”由此可见，抚养费主要分为生活费和教育费两部分，夫妻双方离婚之后有未成年子女的，其中抚养子女的一方有权要求不负抚养责任的一方给付抚养费。但离婚之后，并不代表不负抚养责任的一方对其未成年人的监护责任灭失，其依旧需要承担监护人监护义务。在离婚时，夫妻双方约定的抚养费也并非一成不变，如果有应当增加抚养费的理由且对方有给付能力的，增加抚养费的请求应该给予满足。

从吴女士所介绍的情况来看，吴女士和赵某已经离婚13年之久，随着时间的推移、经济的发展、生活水平的提高及物价上涨等因素，加之孩子铭儿正在上中学，学习费用支出较大，原定的600元抚养费无疑不能满足铭儿的正常生活和学习。而赵某在医院工作，现在每月的收入过万元，生活比较富裕。鉴此，吴女士可以要求前夫赵某增加孩子的抚养费，至于增加多少，达到什么标准，这在《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条中也是有规定的：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”

吴女士可以按照相关的法律法规与赵某进一步商谈，增加部分抚养费，以满足铭儿的生活及教育费用。如果商谈不成，也可以向法院提起诉讼。

吴律师

对未尽抚养义务的母亲是否有赡养义务

吴律师：

我是玲儿（化名）的姑姑。我的弟弟与鲁某结婚后生下玲儿，在玲儿5岁的时候，我的弟弟因患重病救治无效死亡，而鲁某并没有对玲儿尽到做母亲的责任，很快就把孩子丢弃在我这儿，远走他乡与胡某组成了新的家庭。这30多年来，鲁某对玲儿的生活从不过问，也不探望，玲儿的生活及教育等各方面都是由我操持的。现在，玲儿大学毕业后开了一家小型的食品加工厂，经营得蛮不错。日前，鲁某从外边传来消息，要来看望玲儿，并希望玲儿能够对其进行赡养。我们了解后才知道，鲁某与胡某早已离婚，鲁某身患多种疾病，已经完全丧失了劳动能力，生活遇到了极大困难。

请问：玲儿对未尽抚养义务的母亲鲁某是否有赡养义务？

读者：云女士

云女士读者：

说实话，看完云女士的这个情况介绍，心情非常沉重。

一方面，鲁某当家庭遇到变故时，抛弃玲儿远走他乡，未对孩子尽抚养义务，令人难以置信。另一方面，当上了年纪之后，又身患多种疾病，处于极度困难之中，令人十分同情。

玲儿对未尽抚养义务的母亲鲁某是否有赡养义务呢？一方面是道德，另一方面是法律。但玲儿对母亲还是应当尽赡养义务的。

我们知道，赡养老人是子女应尽的义务。我国《老年人权益保障法》第十四条中规定：“赡养人是指老年人的子女以及其他依法负有赡养义务的人。”而这里所说的子女，是指婚生子女、非婚生子女、养子女和依法负有赡养义务的继子女；其他依法负有赡养义务的人，是指老年人的孙子女、外孙子女。我国《婚姻法》第二十一条也规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”从一般法律意义上讲，玲儿对身患疾病、无劳动能力并且生活陷入窘境的母亲鲁某进行赡养是应尽的义务。

而这里所存在的问题是，鲁某在玲儿需要抚养的时候，却弃之不管并远离他乡，并没有尽到抚养的义务。在30多年后却突然滋生出需要玲儿赡养的愿望，不但作为抚养玲儿长大成人的姑姑云女士想不通，玲儿本人也可能难以接受。但无论如何，也改变不了鲁某是玲儿生母的事实。尽管《婚姻法》为父母子女间规定了互相扶养的对等的权利义务，但这并不是说这两个权利必须“等价交换”，子女不能将父母是否对其履行了抚养教育义务作为自己履行赡养父母义务的前提。这也就是说，鲁某的错误行为曾给当时未成年的玲儿造成了多方面的伤害，但玲儿在成年之后，仍然应当履行赡养老年母亲鲁某的义务。

至于子女对老年人如何赡养，这在《老年人权益保障法》第十四条中规定：“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。”鲁某毕竟是玲儿的亲生母亲，血浓于水。作为抚养玲儿长大成人的姑姑云女士，要摒弃前嫌，积极鼓励玲儿与母亲鲁某沟通交流，并给予切实可行的赡养。

吴律师

怀疑患上职业病 单位不配合鉴定该怎么办

吴律师：

因为工作中需要大量接触粉尘而公司没有采取任何防护措施，我的视力急剧下降，经医院检查被确诊患有双眼黄斑病变，视力从原来的1.8和1.5下降到0.4和0.5。为此，我曾要求公司进行职业病工伤鉴定。可公司基于生产紧张和“招工难”而一再拒绝。请问：我该怎么办？

读者：刘茹慧

刘茹慧读者：

你可以直接前往职业病诊断机构进行职业病诊断。

首先，公司的行为违法。一方面，《职业病防治法》第三十二条规定：“用人单位必须采用有效的职业病防护设施，并为劳动者提供个人使用的职业病防护用品。用人单位为劳动者个人提供的职业病防护用品必须符合防治职业病的要求；不符合要求的，不得使用。”公司明知工作场所存在大量粉尘，却没有采取任何防护措施，任由你遭受职业危害威胁，无疑与之相违。另一方面，《职业病防治法》第三十五条规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。”可公司不仅不主动对你进行在岗检查，甚至在你出现病症之后仍依然拒绝。

其次，你可以直接进行职业病诊断。因为《职业病诊断与鉴定管理办法》第十九条、第二十一条、第二十二条分别规定：“劳动者可以选择用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地的职业病诊断机构进行职业病诊断。”“职业病诊断需要以下资料：（一）劳动者职业史和职业病危害接触史（包括在岗时间、工种、岗位、接触的职业病危害因素名称等）；（二）劳动者职业健康检查结果；（三）工作场所职业病危害因素检测结果；（四）职业性放射性疾病诊断还需要个人剂量监测档案等资料；（五）与诊断有关的其他资料。”“劳动者依法要求进行职业病诊断的，职业病诊断机构应当接诊，并告知劳动者职业病诊断的程序和所需材料。劳动者应当填写《职业病诊断就诊登记表》，并提交其掌握的本办法第二十一条规定的职业病诊断资料。”职业病诊断机构也可以要求用人单位在十日内提供其掌握的第二十一条所规定资料，如未按期提供，职业病诊断机构可以提请安全生产监督管理部门督促用人单位提供。用人单位若仍不提供，安全生产监督管理部门可处以5万元以上20万元以下的罚款。

吴律师

同母异父的哥哥工亡未成年弟弟能否领取抚恤金

吴律师：

我与谢某是同母异父的兄弟。我的亲生父母因病或意外死亡后，我一直随谢某共同生活，并依靠其提供主要生活来源。两个月前，谢某在上班期间因工作原因意外死亡后，已被认定为工伤。但有人认为，11岁的我作为谢某同母异父的弟弟不能领取供养亲属抚恤金。请问：该说法对吗？

读者：小宇

小宇读者：

该说法是错误的，即你同样可以领取抚恤金。

一方面，你属于领取抚恤金的对象。《工伤保险条例》第三十九条规定：“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：……(二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定……”就其中“供养亲属”的界定，《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条指出：“本规定所称因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。本规定所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女，其中，婚生子女、非婚生子女包括遗腹子女；本规定所称父母，包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母；本规定所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。”与之对应，你与谢某系同母异父的兄弟，且一直随谢某共同生活，并依靠其提供主要生活来源，自然当属其列。

另一方面，你符合领取抚恤金的条件。根据《因工死亡职工供养亲属范围规定》第三条之规定，申请供养亲属抚恤金的条件为：（1）完全丧失劳动能力的；（2）工亡职工配偶男年满60周岁、女年满55周岁的；（3）工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁的；（4）工亡职工子女未满18周岁的；（5）工亡职工父母均已死亡，其祖父、外祖父年满60周岁，祖母、外祖母年满55周岁的；（6）工亡职工子女已经死亡或完全丧失劳动能力，其孙子女、外孙子女未满18周岁的；（7）工亡职工父母均已死亡或完全丧失劳动能力，其兄弟姐妹未满18周岁的。你父母已经双亡且年仅11岁，无疑与第（7）项吻合。

吴律师

签有保密协议的员工能否入职竞争对手的公司

吴律师：

我公司有很多销售人员，手中都掌握有公司的销售信息、客户名单等经营信息。为了防止这些销售人员泄露商业秘密，除了在所签订的劳动合同中约定了保密义务外，公司还与他们分别签订了保密协议，并支付了相应的保密费。但是，由于销售人员流动性较大,经常有离职员工泄露我公司的经营信息。请问，对于签订了保密协议的销售人员，能否禁止他们去竞争对手的公司工作？

读者：方袁润

方袁润读者：

员工对自己在职期间获得的商业秘密具有保密义务和责任。《劳动合同法》第二十三条第一款规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”应当说，掌握企业商业秘密的员工，不论企业是否与其签订了保密协议，也不论是在职期间还是离职后，都负有保密义务。如果违反保密义务，就要承担相应的法律责任。包括：一是泄露企业商业秘密给企业造成损失的，应当承担赔偿责任。《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”二是如果泄露商业秘密给商业秘密权利人造成重大损失的，还要被以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。《刑法》第二百一十九条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。”

应当肯定，签订一份合法有效的保密协议，能够对员工起到教育、告知、警示作用，提高员工的保密意识，是企业保护商业秘密的有效措施。但是，保密协议并不具有限制员工离职后进入存在竞争关系的单位工作的功能。因此，要想更好地保护自己的商业秘密，还得同时与这些销售人员签订竞业限制协议，这样才能禁止员工在离职后的一定期间内到竞争对手单位工作。

吴律师

劳动者支付了竞业限制违约金也难获得“自由身”吗

吴律师：

2016年1月，我入职A市农业银行并担任该行下属支行的金融业务三部经理，双方签订的《保密及竞业限制协议》中约定我离职后两年内不得到省内其他商业银行工作，如我违反，应向银行支付10万元违约金。2018年10月，我申请辞职获批准。之后，农行按约定每月向我支付竞业限制补偿金。2018年12月，我入职同省的B市工商银行，结果很快被A市农行发现。A市农行除要求我支付违约金外，还要求我继续履行竞业限制义务，从B市工行立即离职。请问：该《保密及竞业限制协议》是否有效？A市农行的要求合理吗？

读者：汪金伟

汪金伟读者：

A市农行的各项要求是合法的。《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定，竞业限制的人员限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”本案中，金融业务部为银行的主营业务部门之一，你又是部门负责人，直接涉及该银行的商业秘密，无疑属于负有保密义务的人员，因此双方签订的《保密及竞业限制协议》合法有效。你虽然进入的是B市工行，但仍属于约定的省内范围，因此，你在竞业限制期限内入职B市工行，构成违约，理应向A市农行支付约定的违约金。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”据此，你应当按照A市农行的要求继续履行竞业限制义务，即应当立即从B市工行离职，直至两年的竞业限制期满为止。

吴律师