美国的外资安全审查制度

文/ 西北政法大学国际法学院 刘 静

背景及问题

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称外商投资法），其中，第4条明确指出“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度”，该规定取消了原先由商务部或发改委事先审批外资的传统做法，提升了中国吸引外资的能力和为中国发展注入了全新活力，同时，也不可避免地对中国经济安全造成极大威胁和挑战。

为防范各类外商投资风险，优化外商投资环境和扩大对外开放程度，中国在外商投资法第35条规定：“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法做出的安全审查决定为最终决定。”该规定虽提高了外资安全审查的立法层级、扩大了外资审查范围以及明确了外资安全审查决定的不可诉性，在一定程度上保障了国家经济安全和维护了国家利益，但相较其他发达国家的外资审查制度而言，其具备相当大的模糊性和抽象性，且规定较为笼统和欠缺实际操作意义。

美国是世界上最早建立外资安全审查制度的国家，其通过1950年《国防生产法》、1988年《埃克森-佛罗里奥修正案》、1992年《伯德修正案》、2007年《外国投资和国家安全法》以及2008年《外国人合并、收购和接管规制：最终规则》规定，外国投资委员会（CFIUS）、总统和国会基于对外资给国内关键基础设施、国土、国防与能源安全影响的考量，判断外商投资交易是否对美国经济安全造成了负面影响，从而有针对性地引导和调控外商投资活动，平衡美国吸引外资与保障国家安全的需要。

美国作为市场经济最发达和外资吸引力最高的国家，拥有比上述国家更为健全和完善的外资安全审查机制，对中国构建外资安全审查制度和完善《外商投资法》具有重大理论意义和参鉴价值。

（一）审查机构：三个部门

美国外国投资安全审查工作由CFIUS、总统和国会共同完成。其中，CFIUS是执行外资安全审查的核心机构，总统和国会分别履行协助和监督职责，三个机构彼此制约、相互合作，在美国外资安全审查过程中发挥着至关重要的作用。

就CFIUS的发展而言，在20世纪70年代美国经济停滞背景下，中东国家向美国输入大量资本，这使美国严重怀疑中东国家的投资意图。为避免中东投资带来的政治风险，1974年，美国国会通过制定《外商投资研究法》授予商务部与财政部检查外资是否安全的权力；1975年，美国总统福特签署《第11858号行政令》并正式创设CFIUS，要求其监管外商在美国境内的投资交易、评估外资对美国造成的影响以及调整外商在美投资政策，但尚不具备采取实质性措施的权力；后经《第12661号行政命令》《第12860号行政命令》《第13286号行政命令》《外国投资与国家安全法》和《第13456号行政命令》等多部法律对CFIUS的完善和发展，CFIUS最终由财政部长（兼任CFIUS主席）、司法部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、能源部长、美国贸易代表与美国科学技术政策办公室主任9个联邦机构首长构成，且包括行政管理与预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会和国土安全委员会5个参与机构，其首长作为CFIUS的观察员，可适时参与外资审查工作。总之，经过法律制度的不断完善和长期司法实践，CFIUS的性质与职能发生了根本性转变，逐步发展成为审查外资并购行为的执行机构。

除CFIUS外，美国总统在外资安全审查过程中也承担一定职责。具体而言，总统只对CFIUS请求协助和无法调查事项享有决策权，该做法既有利于发挥CFIUS审查外资安全的专业性和积极性，还有利于节省大量人力物力资源消耗和提升审查效率。此外，如果美国总统通过行使部分决策权认定一项外资交易影响或可能影响国家安全，那么其可采取行动中止或禁止该外商投资行为，并且有权向司法部长寻求救济，从而充分协助CFIUS完成审查和提升审查威慑力。

美国为更大程度地保障审查工作的顺利进行和减少误差，在CFIUS和总统对外资进行安全审查的基础上，还要求国会全面监督审查工作。依据2007年《外国投资与国家安全法》规定，CFIUS不仅要在审查结束后向国会移交证明通知和报告，而且还要接受国会议员的质询，因而国会在安全审查过程中起着关键的监督作用。

综上，美国主要通过CFIUS执行、总统协助以及国会监督等多种方式对外资交易进行审查，使外资安全审查机制真正成为维护国家经济安全的最后一道“防线”。

（二）审查对象：三个要素

美国财政部在2008年发布了《外国人兼并、收购和接管条例》，该法规定“受管辖的交易是指1988年8月23日以后，由任何外国人提出或正在进行的可能导致美国企业被外国人控制的交易”，因而只要外商交易导致美国企业被外国人实际控制或有被外国人控制的可能性，该投资行为就属于国家安全审查的范畴。根据该规定，判断某种外商投资行为是否属于国家安全审查的对象通常需考察“美国企业”、“外国人”和“控制”三个要素。其中，“美国企业”是指在美国境内从事跨州商务的所有实体；“外国人”包括外国公民、政府、实体以及任何被外国公民、政府、实体控制或能够控制的实体；“控制”的判断标准要比前两者复杂得多，主要包括两种不同情形：第一，如果投资方为一个外国人且其拥有美国企业的多数股份或处于董事会席位或享有代理投票资格和采取行动的权力，能对企业的重要事项做出关键指示和决策，那么可认定该外国人实际控制了美国企业或有控制美国企业的可能性；第二，当投资方为多个外国人时，想要判断美国企业是否被投资方控制，就必须考虑各类复杂性因素，如这些外国人是否属于外国中央或地方政府的代理人或机构、投资者之间是否具有关联性或是否采取了一致行动。

总之，美国对外资安全审查范围的界定较为宽泛，即只要外国人已经控制了美国企业或将来有控制美国企业的可能性，就很有可能成为CFIUS、美国总统和国会的重点审查对象。

（三）审查标准：十一项因素

由于跨国投资活动具有复杂多变的特点，美国难以通过法律形式将可能对国家安全造成危害的因素与行为全部列明，但这并不意味着美国安全审查完全无法可依。1988年，美国《埃克森—佛罗里奥修正案》规定，CFIUS在审查外资是否威胁国家经济安全问题时需重点考虑5个因素：（1）外资对国防建设需要的国内产品的潜在影响；（2）国内产业的产能和产量是否满足国防需要，包括人力资源、产品、技术、材料和其他物资和服务的可用性；（3）外国人对国内产业和商业活动的控制是否影响其在产能和产量上对国防建设的支持；（4）外国投资交易是否对恐怖主义、导弹技术、生化武器扩散或其他类似情况产生潜在影响；（5）外国投资美国在国家安全技术领域保持国际领先地位的影响。

为适应外商投资新发展和提高外资利用水平，美国在2007年制定了《外商投资与国家安全法案》（FINSA），该法案将上述5项审查标准扩展至11项，包括：（1）交易对与国家安全相关的关键技术的潜在影响；（2）关于美国关键基础设施（包括主要能源资产）的交易对国家安全产生的潜在影响；（3）交易是否“受外国政府控制”；（4）如果认定交易“受外国政府控制”，那么应该继续分析外国企业所属国是否在防止核武器扩散、反对恐怖主义方面存在不足以及外资对军用技术转让和进出口管制的影响；（5）美国对能源和其他重要资源、原材料的长期需求的影响；（6）CFIUS或总统认为应该考虑的其他因素。

通过以上分析可知，CFIUS主要从两个方面考察外资是否安全问题：其一是行业因素，如果外商并购的是与美国国防或关键基础设施相关的企业，那么该交易行为很有可能被认定为危险行为；其二是主体因素，如果并购美国企业的外商代表外国政府利益或其所属国家在反恐和防扩散控制方面存在“不良记录”，那么其并购行为也可能对美国经济安全造成极大威胁。

综上，美国已形成一套较为全面和先进的外资安全审查制度，其明确规定了审查机构、对象和标准问题，要求美国CFIUS、总统和国会从投资主体和行业着手，对控制或有可能控制美国企业的外国自然人、法人或实体的投资行为进行全方位审查。

美国外资安全审查机制对中国的启示与反思

为规范外国投资和确保国家经济安全，商务部在2019年1月19日公布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），其中第四章对外资安全审查机构、程序和标准做出了详细规定，建立了统一的外资安全审查制度。同年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过了外商投资法，但其将《征求意见稿》关于外资安全审查的25条规定缩减为“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查”这一条原则性规定，从而增加了实际操作难度和阻碍了审查工作的顺利进行。反观美国的外资安全审查制度，其明确规定了审查主体、对象和标准问题，逐步发展成为其他国家建构审查制度的“标杆”，中国应吸收美国与《征求意见稿》的先进经验和参鉴其法治实践，明确审查主体、突出审查重点和放宽审查标准，从而弥补《外商投资法》的不足、提高外资吸引力以及维护国家安全。

（一）明确审查机构

如前所述，美国赋予CFIUS、总统和国会审查外资是否安全的权限。与其类似，《征求意见稿》第49条规定：“国务院建立外国投资国家安全审查部际联席会议（以下简称联席会议），承担外国投资国家安全审查的职责。国务院发展改革部门和国务院外国投资主管部门共同担任联席会议的召集单位，会同外国投资所涉及的相关部门具体实施外国投资国家安全审查。”根据该规定，中国以发改委和商务部为牵头机构组织联席会议启动外资安全审查程序。然而，《征求意见稿》未具体规定“所涉及的相关部门”包括哪些部门、联席会议是否为常设机构、召集部门和相关部门分别拥有何种权限等问题，使联席会议内部机构权责不明、分工不清，从而造成多个部门相互推诿现象和降低审查效率。

实际上，《征求意见稿》对审查机构的规定明显采取了美国模式，联席会议与美国CFIUS都是跨部门机构，且在外资安全审查工作中承担大部分职责，在此基础上，中国可参考美国对CFIUS的规定，在外商投资法中明确联席会议的常设性和会议成员的职权范围，设置固定和非固定审查成员，以及在必要情况下允许其他部门成员参与审查活动。具体而言，中国应赋予联席会议实质性权力，如在判断一项投资是否危害国家安全时所必需的调查取证权、对有损国家安全的外商投资活动采取临时性措施的权力、定期发布国家安全审查报告以及对附条件通过的外资进行事后检查的权力；区分发改委和商务部职责，规定发改委和商务部分别主导审查和决策事项，使两者相互监督和制约；对于联席会议的其他成员，也应确定哪些部门负责提供信息和审查意见，哪些部门拥有实质投票权和表决权；具体解释“相关部门”的成员，除发改委和商务部外，还可将国防部、人力资源和社会保障部、工信部以及中国人民银行等机构纳入审查主体之列，从而形成集协调、决策、执行和监督等功能于一体的完整审查机制，方便投资者随时向联席会议提出安审申请，节省召集单位组织联席会议时间。

（二）突出审查重点

根据外商投资法第35条、《征求意见稿》第15条和第48条规定，中国将安全审查的范围扩大到所有外商投资，该规定虽为审查机构提供了很大的自由裁量权和增加了审查机制的灵活性，但也可能使主管机构滥用权力，无法发挥负面清单管理制度的真正效果。反观美国，其审查范围虽呈现逐步扩大趋势，但审查机构对外资审查工作持审慎态度，主要侧重于对国防安全领域的审查。对此，笔者认为，中国可采取美国大范围加侧重点模式，将现有国家审查范围与限制实施目录相结合，重点审查限制实施目录内的投资交易。另外，中国可强制实施限制交易的外国投资者主动向商务部提出安审申请，如果其未按规定主动提出申请，那么联席会议可依职权对其进行审查。当然，突出审查重点的做法并不代表完全忽视目录范围以外的投资交易，中国应严格按照《征求意见稿》第34条规定对这类外资交易进行准入审查，一旦发现该交易危害或可能危害国家安全，应暂停准入审查程序，并书面告知投资者提交国家安全审查申请。

通过重点审查限制投资交易和兼顾其他一般投资的做法既能充分发挥限制实施目录的作用，又能极大地减轻联席会议的审查压力和提高其审查效率，从而实现维护经济安全与吸引外资的平衡。

（三）确定审查标准

美国通过《埃克森—佛罗里奥修正案》与FINSA制定了11项外资安全审查标准，根据该规定，CFIUS在法治实践中可对投资主体和投资行业进行审查。类似地，中国在《征求意见稿》第57条规定了11种审查因素，主要涉及国防安全、国家经济稳定运行、社会基本生活秩序、国家安全关键技术研发能力、能源安全以及网络安全等多个方面，且包括一项“兜底条款”，此规定便于联席会议应对审查过程中的各类情况，增强了制度操作的透明性和可预见性。

然而，《征求意见稿》与国家安全法相比，缺乏对“文化安全”与“生态安全”的维护，虽有学者认为这两项规定可归于兜底条款的范畴，但笔者认为，中国应在外商投资法中单独列明文化与生态安全，以表明国家的高度重视。

通过以上分析可知，中国应在《征求意见稿》和外商投资法基础上，参考美国的外资安全审查机制和吸收其先进经验，明确审查机构、突出审查重点和确定审查标准，从而构建既能坚持投资开放又能有效维护国家安全的外商投资审查制度。

结语

在全球经济一体化趋势日益加强的国际背景下，资本的跨国流动也变得更加频繁，其虽利于东道国的经济发展和科技创新，但也可能对东道国的经济安全造成严重威胁和挑战。对此，各国高度重视外资安全审查制度的建构问题，其中，美国的外资安全审查机制最为先进和完善。就审查机构而言，其通过法律形式赋予外国投资委员会审查外资是否安全的权力和规定其在适当情况下享有执行权，另外，美国总统协助CFIUS完成审查工作，国会在审查过程中承担监督职责；就审查对象而言，CFIUS、总统和国会主要对控制或可能控制美国企业的外国人进行审查；就审查标准而言，美国列明了11种因素，主要包括外资对国防安全、国家关键基础设施以及能源安全等多方面的影响，经过长期法治实践，美国的安全审查机制逐步领先于其他国家或地区。

反观中国，中国最新出台的外商投资法虽有一定的进步意义，但规定较为笼统和存在巨大模糊性，为维护国家经济安全和扩大对外开放水平，中国可参考美国的外资安全审查机制，明确审查主体，将联席会议设为常设机构，合理划分各部门权限；扩大审查范围，重点审查限制实施目录范围内的投资交易；列明各类审查标准，强调对文化与生态安全的考查，从而形成全面高效的安全审查制度，维护国内外商投资环境和保障国家安全。