论我国避风港规则对第三方平台适用

俞能强

【摘 要】中国互联网企业经过几十年的发展，从当初的学习者到现在市场的垄断者，中国互联网企业完成跨越的时间之短，引起的社会变革之大，令所有人都措手不及。而对互联网企业的法律规则却姗姗来迟，我们对互联网抱有宽容之心。我们需要用互联网的共享精神来改变社会，培育市场。今天，当互联网企业完成蜕变时，动则呼风唤雨，它们渗透到社會的每个角落，努力要掌控一切。目前的避风港规则，互联网企业更多的可能利用其进行责任规避。其中对第三方网络平台能否适用避风港规则，应对互联网企业进行全面分析考量。

【关键词】互联网；避风港规则；第三方

一、避风港规则的介绍

“避风港原则”是在美国1998年制定的《数字千年版权法案》首次提出的一个概念。这个法案主要是解决互联网络时代关于著作权保护的法律问题。按照立法者的意思，网络服务提供者很难对网络信息进行及时有效的审查，所以，在确定创作就享有版权原则的基础上，应当对网络服务提供者更宽容，建立所谓的“避风港”。

2006年7月1日，《信息网络传播权保护条例》（简称《条例》）正式施行。《条例》也明确规定了信息网络传播权领域的“避风港”原则。我国现行《信息网络传播权保护条例》第14条规定，侵权通知的有效，首先应该采用书面形式，并载明权利人的姓名（名称）、联系方式和地址，要求删除或者断开链接的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址以及构成侵权的初步证明材料；其次，权利人应该对通知书的真实性负责。

二、避风港规则适用时是否对第三方平台有效

由于网络开放平台工具性比较强，仅仅提供平台，一般来说网络服务提供者所负的注意义务应该比较低，适用避风港规则有效。网络服务提供者认为，他们只是信使（messengers），并不是侵权内容的提供者，因此让其承担责任有悖公平。这种理由其实是荒谬的，他们提供网络服务，依靠侵权内容获利，而这种获利本质上就存在一种过错。因此，网络服务提供者应有相应的自查义务。i

根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，如果网络服务提供者从第三方提供内容信息中直接获得了经济利益，则应负较高的注意义务，如针对特定内容投放广告并获取收益。

开放平台根据经营模式及是否盈利区分，可以分为营利性和非营利性两种。在营利性的经营模式之下，平台服务提供商可以直接从平台获得经济收益，同时必须由第三方开发者提供真实身份，针对在这种情况下，开放平台服务提供者有必要尽较高的注意义务。只有承担了与其权利对等的义务，开放平台服务提供者才可以适用避风港原则。

1、开放平台提供者是网络服务提供者

在开放平台条件中，开放平台实际上是不参与第三方开发者的开发活动的。开放平台服务提供者从第三方开发者收取了服务费即经济利益，也就是直接获取了经济利益。因为平台收费主要包括技术服务费、广告费、分成所得。根据最高人民法院《审理侵害信息网络传播权案件适用法律规定》第11条的规定，对于直接经济利益的判断标准是网络服务提供者是否针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，而一般性的广告费、服务费是不属于直接获得经济利益情形的。由此可以判断，开放平台服务提供者所收取的广告费等有部分是属于直接获取经济利益的情形。而分成所得，这是平台从第三方利用了开放平台提供者的技术而获得的利益，这些利益的获得依赖于第三方提供的内容，因此，开放平台服务提供商对于该利益负有相应的谨慎义务。

2、从开放平台技术考虑

开放平台是一种网络经营模式，开放平台有其存在的市场需求。开放平台服务提供者通过公开其应用程序编程接口或函数使得第三方开发者的外来程序可以增加该软件系统的功能或使用该软件系统的资源。从技术上看，开放平台服务提供者仅为第三方开发者提供了技术上的支持，但是其中平台为了维护稳定安全而进行的审查，并不能因此认定其负有审查义务或者认定其参与了内容服务的提供，当然也不能认定存在帮助的情形。实际上，开放平台服务提供者大概有三种经营模式，即存储服务、链接服务、计算服务以及信息传递服务，可以看出这些都与内容服务有着本质的区别。其仅就信息或内容的存储、接入、检索、链接、传播和分享等提供技术支持与便利条件。故从技术上考量，平台并不是内容提供者，也就当然不是侵权者了。

3、考虑利益平衡

开放平台是互联网发展的产物，满足了平台服务提供商、第三方开发者、互联网用户的共同需求，使各种权利主体利益达到最大化是其本质ii。在遵循利益平衡原则的基础上，知识产权的保护应开辟新道路，以实现权利人的知识产权和公共利益共同发展。就知识产权问题，随着我国知识产权意识的增强，越来越多的知识产权人拿起法律武器来维护自己的权利，这一点当然是值得鼓励的，但是在这个过程中，我们仍然要理性对待互联网发展与知识产权保护问题。从本质上说两者殊路同归，都是促进文化、技术进步的。开放平台的出现，更加彰显了两者之间的一个利益博弈。iii 《审理侵害信息网络传播权案件适用法律规定》第1条规定，人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。该规定充分体现了利益平衡的精神。

三、第三方平台应该适用避风港规则

开放平台模式的特点就是平台方并不参与内容或应用的开发和设计。内容的开发者完成开发并将内容上传至开发平台供用户使用。可能由于该内容涉及侵权，平台会收到相应的投诉通知。这些投诉涉及各种权利，包括版权商标和专利，而这之中的判断标准会导致平台服务提供者处于两难境地，是高于其他网络服务提供者的标准还是低于，而这样的不稳定局面并不利益平台的发展和对权利的维护。因此其可以适用避风港规则，以促进开放平台商业模式的发展。

权利与义务是对等的。平台只有承担与其权利对等的义务，开放平台运营商才可以适用避风港原则。互联网开放平台适用避风港规则，适用避风港规则不表示开放平台对侵权责任的免除。平台适用避风港规则需要尽到合理注意义务和及时的删除义务。当权利人在平台中发现存在对其侵权的行为，可以采取法律规定的法式或平台规定的方式向平台进行通知，而平台存在着审查义务，如果确实发现存在侵权，应尽快采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。如果开放平台服务提供商没有采取这些措施就可以认定平台服务提供商构成直接或者间接的知识产权侵权。可见对开放平台服务提供商适用避风港原则，并没有完全排除平台服务商的义务和责任。iv

对开放平台服务提供者适用避风港规则，不仅可以有助于开放平台的自我发展，也进一步会加速互联网平台的技术进步；更重要的是，可以规范与平台有关的互联网侵权案件的法律适用及处理，来确保互联网平台有一个稳定的法治环境，以此推动互联网企业合法有序前进。

注释：

i 孔祥俊.《网络著作权保护法律理念与裁判方法》.中国法制出版社.2015年版.第20—30页

ii 冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第51页

iii 冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第67页

iv 周贺微，开放平台知识产权侵权中避风港原则适用问题研究——兼论我国《著作权法》第三次修改邵阳学院学报（社会科学版），2013年第12卷.