“正当防卫”是否成立关键看证据

王巍

对于正当防卫的讨论，公众一直未曾停止。

2018年9月1日，对于江苏昆山于海明“反杀”案，警方认定于海明行为属于正当防卫，不负刑事责任。2018年9月6日，对于云南传销组织“反杀案”，云南省检察院发布消息称，已指派专人赴楚雄州指导办案，对被告人是否存在防卫情节等问题进行调查。目前尚未公布调查结论。

“正当防卫”条款1979年被写入刑法，后在1997年被修改。“正当防卫是法定情节，在刑事司法中必须要考量。”北京市高级人民法院刑一庭法官吴小军表示，在司法实践中，由于证据收集、案件调查等原因，认定“正当防卫”需要考量多方面的因素。虽然昆山案件没有进入审判程序，但现场视频还原了案发过程，对正当防卫认定起到关键作用。

在司法案例中，2004年，北京出现首例被认定正当防卫而判决无罪的案例。在2012年到2016年，多起涉及“防卫”的案件中，被告人因情节不同，被认定“防卫过当”构成故意伤害等罪。

案例一：女子持刀刺死闯入者无罪

2004年，北京法院首次判决认定正当防卫无罪案件。

2003年9月10日凌晨，孙某、李某、张某3人，到被告人吴某所在酒店的女服务员宿舍外，要求宿舍内的尹女士出屋被拒绝，3人遂强行破门而入。孙某欲强行将尹女士带出，遭拒绝后殴打尹女士并发生撕扯。

当时，同在宿舍内的被告人吴某下床阻拦，也遭孙某殴打和撕扯睡衣。吴某随手拿起水果刀比划，将孙某划伤。另一名闯入者李某，见状拿起一把铁挂锁欲砸吴某，吴某持刀刺向李某，致李某失血性休克死亡。

检察院指控吴某犯故意伤害罪，向法院提起公诉，李某家属提起附带民事诉讼。经法庭审理，合议庭认为，李某等人的暴力行為，达到了严重危及吴某人身安全的程度。吴某对暴力行为具有无限防卫权，其防卫行为虽造成李某死亡，但未超必要限度，属于正当防卫，故判决吴某无罪。

该案是经媒体报道过的北京市首例正当防卫案件。法院在判决中认为，吴某针对正在进行的不法侵害，防卫意图明显，防卫对象正确，防卫未超过必要的限度，在宣告其无罪的同时，也不承担民事赔偿责任。

案例二：刺死前妻男友被认定故意伤害

2016年12月，将前妻男友刺死的吴某，被北京一中院判处有期徒刑。审判期间，法院未采纳辩护人关于吴某防卫过当的意见，认定吴某的行为构成故意伤害。

吴某与前妻离婚22年，却一直在同一屋檐下生活。据检方指控，2015年下半年，吴某的前妻与被害人金某发展为情人关系。2016年4月17日，金某前往吴某与其前妻冯某的居住地，要求带走冯某，并在楼道内殴打冯某。吴某为此与金某发生争吵，并持水果刀刺扎金某胸部，伤及右肺，导致金某急性失血性休克死亡。

吴某的辩护人认为，吴某持刀目的是自卫，很难将防卫行为控制在合理范围。

法院审理后认为，吴某的行为不构成正当防卫，也不属于防卫过当。但考虑到死者金某在起因上存在重大过错，同时吴某具有自首情节，且事后积极赔偿死者家属获得谅解。故判处吴某犯故意伤害罪，有期徒刑5年。

法院认为，金某持刀殴打冯某在先，吴某取刀欲制止时应当是具有防卫意识。但当金某看到吴某后，就放开了冯某，未再继续殴打冯某。吴某虽然表示金某向他冲过来，并拿刀向他刺划，他后退不了才刺扎了老金一刀，但吴某身上除手背有轻微擦伤外无其他损伤，而被害人金某身上则有5处锐器伤（一处致命）。现有证据无法证明在金某放开冯某后，吴某与金某争吵继而持刀相向过程中，吴某是在遭受到现实、紧迫的不法侵害后才实施的刺扎行为，故吴某的行为不符合正当防卫的法律规定，也不属于防卫过当。

法官说法：证据是判断“正当防卫”能否成立的关键

随着“于欢案”“昆山案”“楚雄案”被关注，“正当防卫”在司法实践中的适用情况，成为人们讨论的核心。北京市高院刑一庭法官吴小军表示，在司法实践中，要结合具体案情进行综合判断。如果实施侵害一方行为构成“行凶”，针对这种情况做出的就是特殊防卫，不存在防卫过当问题，昆山案就属于这一种情形。而在案证据（如现场监控录像），也是判断当事人正当防卫能否成立的关键依据。

认定正当防卫较保守，原因复杂多样

问：1997年《刑法》对“正当防卫”条款的修改包括哪些内容？

吴小军：在责任追究方面，将“正当防卫超过必要限度”改成了“正当防卫明显超过必要限度”；将“酌情减轻或者免除处罚”中的“酌情”删除。

从司法裁判角度看，增加“明显”一词，让该条款更加科学合理。因为“超过限度”与否，往往是客观判断，以结果论，改为“明显超过限度”，就考虑到当事人在面对不法侵害的紧要关头，无法准确进行防卫的情形；而删除“酌情”，将“正当防卫”上升为法定情节，要求裁判者必须对此加以考虑。法条的修改，旨在鼓励公民面临不法侵害时，积极使用防卫权。

问：司法实践中，关于正当防卫的适用情况怎样？

吴小军：以前，司法机关总体上对正当防卫的认定比较保守，类似案件经媒体报道的并不多见。这其中原因比较复杂。比如有些案件在公安、检察机关调查阶段，就认定属于正当防卫，因此案件没有被批捕、起诉，也就没有进入到审判程序。还有法律规定相对抽象，但现实中情况比较复杂，以及证据调取和认定的一些原因等等。

2017年的“于欢案”的判决结果，对防卫条款适用产生了比较大的影响，该案也被最高法院确定为指导案例，对正当防卫的司法适用具有积极的引导作用。

问：在司法实践中，如何确定“正当防卫”是否成立？

吴小军：法律规定，防卫过当属于防卫，但在程度上明显超过了必要的限度。司法实践中，由于案件情况比较复杂，因此认定很困难。首先，我们要结合具体案情进行综合判断，比如不法侵害的威胁程度、双方的力量对比，防卫时间点等。如果实施侵害一方行为构成“行凶”，针对这种情况做出的就是特殊防卫，不存在防卫过当问题。“昆山案”就属于这一种。如果侵害行为已经结束，实施侵害方已经被制服，另一方仍继续进行殴打等，那就属于防卫过当甚至是故意伤害。

“昆山案”视频成为关键依据

问：在涉及防卫情况案件中，公诉方一般会指控“伤害案件中，双方存在互殴”，辩方则认为一方是迫于形势进行防卫，这种情况下法庭会如何处理？

吴小军：很大程度还是要看在案证据的情况。这类案件一类证据来自于目击者，目击证人的言词证据有直接的证明作用。但目击证人看到的也可能只是一个片段，不能完整证明事件的全部过程。

视听资料（如现场监控）这类证据，可以完整地还原当时的过程。比如“昆山案”，视频还原了事发经过，当事人处于什么状态，力量对比如何，什么情况下实施了防卫行为等等。这是判断当事人正当防卫成立的关键依据。

刑法理论好解释，但如何通过证据来证明案件事实，是司法实践中比较困难复杂的问题。法律事实与案件事實会存在一定差距。比如：“被告人有没有杀人”这一核心事实好证明，但“被害人是否有过错”这类事实，依靠言词证据往往很难确切证明。

问：僵化或滥用适用正当防卫条款会造成什么样的后果？

吴小军：正当防卫条款是鼓励公民个人与不法行为作斗争，也是社会正面价值观的体现，如果僵化适用，会造成“好人做了好事还要受罚”的结果，削弱了保护合法利益的力度；如果滥用，也会引发社会矛盾，造成另一种不公平，对刑事案件的赔偿以及后续矛盾的化解等产生不利的影响。

链接：《中华人民共和国刑法》第20条

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。