合规、容错如何两全？

高红梅

近年，国有资产监督管理部门致力于建立国资公司的容错机制。2019年4月，国务院国资委印发《改革国有资本授权经营体制方案》，明确提出要建立健全容错机制。另一方面，合规管理也是近年来国有资产监督管理的重点内容，2018年11月国务院国资委印发《中央企业合规管理指引（试行）》。国资公司正在探索建立科学合规管理体系，不断增强合规管理能力，提高风险管控水平。

合规与容错看似冲突，如何避免陷入合规与容错两难境地，实现合规与容错两全，不仅是目前国有资产监督管理改革的课题，也是众多公司在治理和风险管控实践中需要理清和解决的现实问题。

合规与业绩，无需取舍

合规是公司存在和发展的基础，许多原本看似强盛的公司因违法违规而一朝衰败和销声匿迹，其中不乏上市公司和规模庞大的集团公司。公司违法违规可能直接导致丧失主体资格、商业信誉，对公司经营造成毁灭性影响。在证券市场，合规管理也至关重要，关系公司生死存亡和荣辱兴衰。公司违法违规信息是投资者看跌公司价值的重要影响因素，关系公司的股价、市值，甚至退市。另一方面，优胜劣汰是商业的基本规则，没有良好的经营业绩，公司必将难以维系。许多公司循规蹈矩，不违法不违规，但是面对千变万化的市场环境，因缺乏创新，决策滞后，经营效率低下等原因，最后经营不善而注销或破产的也数量可观。据数据显示，近年，每年注销企业数量逐年增长，2014年至2018年分别为50.59万、78.84万、97.59万、124.35万、181.35万。每年也有很多公司因业绩不好而资不抵债进入破产状态，法院审结的企业破产案例数量总体呈上升趋势，2014年至2017年分别为4249、5841、8801、9742例，2018年为3403例。

公司要健康持续地发展，合规与业绩必须并驾齐驱，不能偏废。然而，如何才能实现合规与业绩双重目标？许多公司在制定内部规则和风险管控实践过程中深受困扰。为了提高投资决策效率，实现良好业绩，有的公司会通过公司章程将法定的股东（大）会投资计划权授予董事会，董事会授权经理层组织实施投资方案。另一方面，也有公司为了管控风险，会在公司章程和内部治理规则中详细规定董事会、监事会、经营层等治理机构召开会议的程序、议案表决形式、禁止性行为等内容。在经营实践中，公司合规管理部门与经营部门之间为合规与业绩唇枪舌战，也是惯常现象。经营部门经常认为加强合规管理会束缚公司经营活动，降低市场反应速度，对经营业绩不利。合规管理部门担心公司以业绩为先，放松合规管理，导致经营行为失控，最后得不偿失。

毫无疑问，既要保证公司运营完全符合规范，杜绝违法违规行为，又要充分激励经营者积极承担商业风险，高效率地进行决策、管理和经营。事实上，如果能够充分厘清容错机制与合规管理各自的适用范围和作用目标就可以发现，合规与业绩，无需取舍。合规与容错，并非两难，而是可以两全。那么，究竟应该在哪些领域加强合规管理，在哪些领域包容错误？国有资产监督管理部门、公司股东究竟应该在哪些方面加强管控，包容董事会、经理层人员在哪些方面的错误呢？笔者认为，实现容错和合规两全的首要任务是科学识别公司风险的本质分类。从本质上，公司风险应该可以分为互不重叠的两大类，即规范性风险和商业性风险。在规范性风险领域，应该加强合规管理，杜绝风险产生。在商业性风险领域，则应该包容错误，鼓励承担风险。

加强合规管理，杜绝规范性风险

合规管理是为了使公司经营活动符合法律、法规、规范性文件、监管规则、行业准则等各种规范的规定。在信息技术持续升级和国际化的商业环境下，国际公约、国际商业规则、业务所在国的法律也是开展跨国业务的公司必须遵守的规范。公司面临的规范性风险越来越多，合规管理呈现复杂化和全球化趋势。规范是明示条文式的，明确可遵守，具有强制性，通常带有惩罚性条款。如：违反国家法律、法规，会面临罚款、没收违法所得、没收非法财物等各种对公司业绩有重大不利影响的经济性惩罚;也有可能被停产停业、暂扣或者吊销执照，失去经营机会或经营资格，给公司造成毁灭性后果;严重情形下，公司及主要负责人、直接责任人等公司任職人员还会被处以刑罚。上市公司面临的规范性风险更多，对违反证券监管规范、证券交易所规则的公司，可能被处以股票暂停上市、终止上市，相关人员市场禁入等惩罚。显然，规范性风险可以规避，必须杜绝，合规管理的目标应该是杜绝规范性风险给公司造成商业损失或其它不利影响。

合规管理是公司持续生存和健康发展的保障，严格遵守确定的规范可以有效应对复杂错综的商业环境，许多在商业上取得成功的公司在合规管理方面有独树一帜的成就和经验。但是，合规管理的具体运作并非易事，涉及公司价值观、规范风险识别、组织保障、运营流程设计和控制等多方面能力。华为公司的信息与通讯基础设施和智能终端业务遍及170多个国家和地区，一直将合规经营列为可持续发展管理的重要内容。从华为公司2016年、2017年可持续发展报告所载内容可见，其建立了贸易合规、网络安全、商业秘密保护等重点领域的合规运作体系，值得借鉴。

首先，规范性风险是系统化风险，合规管理不是对某个运营流程的单向管理。如：华为公司不但要求所有员工或代表公司从事商业行为的第三方遵守所在国法律法规，签署并遵从《华为员工商业行为准则》，还发布《合作伙伴行为准则》，鼓励合作伙伴建立合规管理体系，守法经营，遵从注册地、业务所在地适用的法律、法规等，遵从适用的国际法律和规则。其次，合规管理专业化程度极高，风险识别能力强的专业化管理组织是规避规范性风险的重要保障。如：华为公司设置了子公司监督型组织，对子公司的合规运营进行系统性监督;在约100个国家和地区培养、任命合规官;由外部顾问和法务部提供法律指导，提示内外部法律风险。此外，保证合规机制的科学、有效运作，才能实现合规管理目标。如：华为公司编制并发布子公司合规运营白皮书，对子公司的合规管理政策与目标、合规运作机制以及重大合规风险管理策略等进行定义和描述，指导子公司合规运营管理;通过了欧洲、日本等多个国家政府审计，在重点合规领域引入外部顾问进行审视。

包容商业判断错误，承担商业性风险

市场趋势可能牵涉亿万人各自不断变化的商业活动，任何人都不可能完全掌控和準确预测市场走势，商品价格、汇率等市场重要因素无明确规范可循，未来收益的不确定性是商业决策的本质特征。如：公司的商业模式选择，在社会分工逐渐细化的趋势下，一个提供科技产品的公司是选择自主研发核心技术，还是选择核心技术外购？两种决策都伴随着不能确定的市场化风险。自主研发可能面临资金投入太大，影响近期业绩，选择技术外包也有可能会丧失远期的核心竞争能力，导致公司失败。很难判断研发、生产一体的商业模式与研发、生产分离的商业模式孰优孰劣、孰是孰非。此外，当今世界正处于科技创新高速发展期，科技型商业投资异常活跃。众所周知，科技进步必须经历漫长的试错过程，没有试验就不可能取得新的科技突破。可以说，商业性风险无处不在，很难回避。如果不能容错，就只能裹足不前，容错是推动科技创新和商业投资风险管理的必选项。

在商业发展史上，没有商业判断完全无误的“正确公司”，所有伟大的、成功的公司都伴随着一定的商业判断错误。成功的风险投资公司基本也是少数项目的投资高收益和多数项目投资损失并存。世界上曾经最大的影像产品生产者柯达公司由盛至衰，主要根源是商业判断错误。早在20世纪70年代，柯达公司就研发出了世界上第一台数码相机，但是，由于担心自身庞大的胶卷业务受到数码相机的冲击，做出了暂不大力发展数码相机的商业决策。随着数码相机市场的快速增长，柯达公司业绩惨淡，2012年，纽约股票交易所向柯达公司发出退市警告，此后不久，柯达公司提交了破产保护申请。

商业性风险具有潜在性和远期性特点，在决策时通常结果不确定，对公司影响巨大。但是，公司是独立的市场主体，需要通过完全市场化的商业运营存续和发展，国资公司还承担着国有资产保值增值的责任。商业性风险一般都会伴随着商业交易机会，不承担商业性风险就无法获得商业机会，也不可能获得收益。包容公司和经营者的商业判断错误，鼓励承担商业性风险是成就公司优秀业绩的必然选择。美国在公司法上建立了商业判断规则，公司经营者在充分调查基础上善意地做出的诚实的商业决策不受司法审查，即使决策错误，经营者也不会因此被追究法律责任。《中华人民共和国公司法》也赋予公司经营者商业判断权，第四十六条规定了公司董事会决定投资方案的职权，在第一百四十九条董事、监事、高管人员的损害赔偿责任中明确规定违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，排除了对经营决策错误造成损失的赔偿责任，体现了对商业性风险的容错机制。

国有资产监督管理部门、公司股东应在商业性风险领域建立容错机制，积极鼓励公司管理、经营人员充分发挥商业判断能力，避免公司因决策迟缓丢失商业机会，影响公司业绩。日前，国务院国有资产监督管理委员会印发了《国务院国资委授权放权清单（2019年版）》，将5大类合计35个事项授权放权于中央企业，主要包括规划投资与主业管理、产权管理、选人用人、企业负责人薪酬管理、工资总额管理与中长期激励、重大财务事项管理等商业性决策、管理事项。在公司治理和风险管理实践中，可以在公司章程、风险管理制度中明确规定董事会、经理层的商业决策权限，如：在公司章程中规定董事会、经营层有权根据商业环境决定一定金额内的股权投资、固定资产投资，对董事会、经营层成员诚信勤勉做出的投资，如果投资收益或经营成果未达预期，不追究责任。

合规与容错并行，公司才能得到持续发展，保持业绩长青。在规范性领域加强合规管理，杜绝规范性风险。在商业判断领域包容错误，避免因噎废食，鼓励承担商业性风险。合规与容错，本不冲突，无需取舍，可以两全。

作者系中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员