网约工未必就没有“东家”

◎周斌

网约服务催生了“平台+个人”的全新平台型用工模式。网约工通过网络平台接受任务，薪酬以“计件+提成”计算，工作自由弹性，但没有一“纸”傍身，缺乏劳动保障。现实中，有关“网约工”确认劳动关系的争议日渐突出。

典型案例

究竟他是谁的员工？

2016年5月起，小宫开始从事外卖派送工作，他与所在的天天跑腿舟山分公司没有签订劳动合同。同年8月，小宫在送餐时发生交通事故受伤。2017年2月，他向浙江省舟山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认其与公司自2016年5月起存在劳动关系。因诉求被仲裁委驳回，2017年4月小宫又向舟山法院提起诉讼。

法院查明，天天跑腿舟山分公司的负责人车某代表公司通过面试录用小宫，向其发放印有“XX外卖”字样的服装和员工手册，并提供了电动车用于外卖派送。小宫工作时统一着装，每天上午9点半到站点参加晨会，10点开始接单，晚上9点下班，如遇值班晚上12点下班。工资按件计算，每单5元，如没有及时送达将被扣钱。从车某的银行账户明细显示，2016年6月至9月的每月中旬，车某向小宫等人转账前，公司均会向车某银行账户转入一笔款项。小宫送餐用的电动车是公司提供的，且小宫是在送餐时遇交通事故受伤。

法院认为，小宫由天天跑腿舟山分公司招用，按照某品牌外卖工作标准开展配送服务，工作中接受公司管理，遵守公司的考勤管理等制度，公司按月向小宫支付报酬。据此，最终法院确认了小宫与天天跑腿舟山分公司之间存在劳动关系。

法律解析

何以认定劳动关系？

根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案，我们逐条来看。

第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。用人单位主体类型可以分为三类：一是直接适用的境内各类企业及其分支机构、个体经济组织、民办非企业单位、合伙制的会计事务所、合伙制的律师事务所、基金会；二是依照适用的国家机关、事业单位、社会团体；三是特别适用的非法用工单位。

用人单位是否符合主体资格，司法部门会审核用人单位是否合法成立，在工商、民政等注册部门办理注册登记手续，领取营业执照或者登记证书，以及相应的证照在有效期内。劳动者的主体资格法律法规未有专门规定，司法实践中一般会审查“劳动者”的年龄标准和身份标准。

本案中，天天跑腿舟山分公司于2016年4月8日成立，作为天天跑腿公司的分支机构，经营范围与天天跑腿公司相同。小宫也符合“劳动者”的主体资格。

第二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。可以从以下两点理解这句话。

首先，用人单位向劳动者支付劳动报酬。劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。这种关系是以劳动给付为目的受雇人与雇佣人之间的关系，必然具有债的经济要素。其次，劳动者实际接受用人单位的管理、约束，双方具有身份上的隶属关系。即雇员必须服从雇主，遵守雇主的劳动纪律和规章制度，雇主有权监督雇员的工作。

本案中，小宫从事外卖配送工作期间的工资虽由车某个人发放，但2016年6月至9月每月中旬，车某向小宫等人发放工资之前，其银行账户均有天天跑腿公司的汇款。对银行汇款的性质，车某解释为其个人在天天跑腿公司的分红，但未对此提供证据，因此认定车某向小宫发放劳动报酬系其作为天天跑腿舟山分公司负责人的职务行为。此外，根据证人证言及微信聊天记录，小宫从事外卖配送工作期间，听从车某等人的安排，按照公司制定的标准开展工作，接受相应奖惩措施，不上班需请假报备，这些事实可以认定小宫实际接受了天天跑腿舟山分公司的管理、指挥和监督。

第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。如果一个人的工作不是用人单位的业务组成部分，则双方不是劳动关系。但在本案中，虽然天天跑腿舟山分公司主张舟山地区的外卖业务系车某个人承接，却因车某系该公司负责人，在无相反证据证明的情况下，对其所从事的与公司经营范围一致的行为应认定为履行职务而非个人行为。

综上，小宫虽未与天天跑腿舟山分公司签订书面劳动合同，但其接受公司管理，提供的劳动系公司业务的组成部分，并向公司领取报酬，据此法院判决双方之间成立劳动关系。

举一反三

请注意这些“实锤”

根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

确定双方是否形成劳动用工关系，司法实践中会审查用人单位是否向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或是否填写“登记表”“报名表”，是否允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。