银行卡伪造盗刷纠纷中的民事责任——基于100份裁判文书的实证研究*

王希奇 刘文娟

（华东政法大学，上海 200042）

一、问题的提出

银行卡伪造盗刷指以各种形式非法复制他人银行卡，从而盗取持卡人资金的行为［1］。近年来，计算机信息技术的发展引发严重信息安全问题，银行卡盗刷问题亦因此日益严重，大量相关诉讼涌入法院。以“银行卡盗刷”为关键词在无讼网站检索，截至2019年4月，全国银行卡盗刷纠纷案件942 件，其中民事案件达816 件，主要是持卡人对银行主张损害赔偿，但该损害赔偿责任的具体定性仍存在争议。再者，持卡人与银行责任的确定与分配仍是难题，银行责任全有或全无仍是法院裁判的主流，如何将责任分配合理化并找到实证法的落脚点，既是重点又是难点。本文将对现有裁判文书进行实证研究，透过司法实践探讨银行卡盗刷案件的责任定性与分配问题。

二、司法现状及存在的问题

为减少仅分析某个地区或者某个法院的判决造成结论上的偏差，笔者以无讼网为依托，以“银行卡盗刷”为关键词，并将案由限制在民事，随机抽取全国各地法院的100 份判决书进行分析，发现司法实践对于银行责任认定的具体分析路径仍存在分歧，银行与持卡人的责任分配具有较大的不确定性。

（一）司法实践现状

1.责任性质认定

笔者通过对抽取的100 份银行卡盗刷民事判决书分析发现，法院均认为银行责任属于违约责任，但在违约责任确定的具体分析路径上存在分歧，具体可分为两条路径：其一为拒绝履行之违约责任；其二为不完全履行之违约责任。在100 份判决中，仅有两份判决持前者观点①，认为银行未尽安全保障义务，导致银行卡盗刷时持卡人债权不消灭，若银行未恢复持卡人账面上的金额，则属于拒绝履行储蓄合同中的存款支付义务，应承担继续履行的违约责任；余下支持银行卡盗刷赔偿责任的判决均持后者观点，认为银行未尽安全注意义务，导致持卡人资金损失（借记卡）或负担债务（信用卡透支），应承担不完全履行的违约责任②。

2.责任分配

关于银行卡责任分配问题，司法实践中存在三类判决：一是银行承担全责；二是银行与持卡人分担责任；三是驳回持卡人诉请，银行无责。在随机抽取的100 个案件中，60%以上判决认为银行应承担全部责任。此类判决的主要理由是，银行未尽安全保障义务而导致银行卡被盗刷并且不能证明持卡人对密码泄露存在过错③，也有法院认为既然银行通过吸收公众存款获得收益，就应承担与利益相适引发的风险④。其次，约30%的判决将责任在银行与持卡人之间进行分配，责任分配比例主要为7∶3 和8∶2。责任分配的主要理由是银行未尽安全保障义务和持卡人对密码和银行卡未尽安全注意义务⑤，也有判决引用诚信原则和公平原则⑥。而其具体比例的确定依据，属于法官自由裁量权范围，判决书中多语焉不详。总体而言，责任分配的证成主要来源于持卡人对其密码和银行卡未尽安全注意义务，但各法院对此事实认定的途径并不相同，有的法院认为应当由银行承担举证责任，也有的法院推定银行卡密码泄露或伪卡制成原因在于持卡人的过错。最后，约10%的判决驳回持卡人的诉讼请求，主要理由为其无法证明存在银行卡盗刷的事实⑦。

（二）司法实践存在的问题

1.法律分析不足

从随机抽取的案件可以看到，大多数法院在判决结果上习惯于向持卡人倾斜，银行承担全部赔偿责任占比较大，即使判决双方分担责任，银行承担责任的比重也远远重于持卡人［2］。法院在分析具体案件时，习惯以银行的风险防范能力和责任承受能力远大于持卡人为背景进行预设，而不是从双方当事人签订的储蓄存款合同中约定的权利义务出发，由于判决文书中对法律解释和逻辑判断不多，有的甚至存在逻辑漏洞，败诉方往往以此为由上诉，故争议难平。即使法院引用相应的法律条文，也没有做到在请求权基础的框架下函射基本案件事实，反而是多个法律条文的堆砌或仅为适用法律而引用，缺乏具体的法律逻辑分析。同为银行卡盗刷案件，在案情基本一致的情况下，不同案件援引的法律却完全不一致，例如《合同法》《民法通则》及《商业银行法》都可能被提及⑧。

2.责任属性不明

由于目前我国法律法规对银行卡伪造盗刷的民事责任承担问题缺乏明确规定，最高人民法院在此问题上的立场也一直处于变动之中［3］，导致司法实践对银行承担违约责任存在拒绝履行和不完全履行两种不同的判决路径。当然，实践中也存在某些法院未明确何种责任基础，而仅以双方的过错情况为依据，判定各自按一定的比例承担责任。责任属性的模糊化会引发两方面问题：一是多种责任模式的认定将导致持卡人在选择诉讼路径过程中存在疑惑；二是多样的裁判路径也给法院在论证相关问题时带来一定的难度。

3.责任分配标准不明

司法实践中法院对于银行卡盗刷案件的责任分配标准不明晰。同样是银行卡盗刷案件，在案情基本相似的情况下，法院在责任分配问题上却并不一致，判决结果往往是在法官的自由裁量下“各打二十大板”，责任承担比例含糊不清，并且判决理由也存在较大分歧。例如，在“林振强与中国建设银行股份有限公司福清分行储蓄存款合同纠纷案”中，法院在认定持卡人对于银行卡盗刷事件不存在过错的情况下，适用公平责任原则判定双方的责任；相反的是，在“陈汝振与中国民生银行股份有限公司临沂分行储蓄存款合同纠纷案”中，法院未使用公平原则，而是推定持卡人未尽到保管密码的义务，存在过错⑨。在两个案件案情基本相同的情况下，法院运用完全不同的理由判定双方各承担一定的责任，哪种理由更为准确亦或更为可取值得探讨。

三、银行卡盗刷案件责任性质

鉴于银行卡盗刷案件司法实践中存在的种种问题，首先需要明确此类案件中各方的法律关系以及责任主体的责任性质，才能准确分析持卡人的请求权基础，为此类案件的解决探索出较为妥适的法律适用途径。

持卡人和银行间一般存在储蓄存款合同关系，发卡银行承担到期支付本金和利息的主给付义务，以及采取措施保证存款安全、谨慎审查银行卡并依持卡人请求及时采取保全方法的附随义务；而持卡人则应谨慎保管债权凭证（银行卡）以及其他取款验证信息（密码、验证码、身份证信息等）。根据双方的义务分配，可以得出，发生银行卡盗刷时，银行的责任定性主要存在两种解释可能，即不完全履行责任和拒绝履行责任。

不完全履行责任定性的理由在于，银行违反安全保障义务导致持卡人资金损失，且不存在违法阻却事由时，即符合合同债务不完全履行之构成要件。此时，根据《合同法》第107 条和第112条，银行应当赔偿持卡人资金损失以及利息。但是，在银行卡被盗刷的情形下，是否一定会存在持卡人所谓的资金损失，并且持卡人对银行享有的债权是否因此灭失，仍需进一步分析。

有学者认为，当银行向实施银行卡盗刷的第三人给付时，实际上属于银行向无受领权限之第三人履行储蓄存款合同的给付义务。原则上，银行对伪卡盗刷人的付款行为不构成清偿，持卡人账户资金余额因盗刷行为减少应视为银行将仅在剩余额度内向持卡人履行合同义务［4］。此时，持卡人可请求银行恢复其借记卡上的账面金额，若银行拒绝，持卡人可依据《合同法》第107 条要求发卡行承担继续履行责任。但这里的违约责任并不来自银行未履行安全保障义务，而是来自拒绝履行有效存在的储蓄存款合同的违约责任。由于持卡人与银行签订合同时即将货币所有权移转给了银行，因此盗刷的第三人侵害的是银行而非持卡人的货币所有权。故实践中以侵权或合同安全保障义务为由认定发卡行对持卡人承担侵权或者违约责任并不准确。最高人民法院在法（民）复〔1990〕13 号批复中指出，储户办理挂失后，金融机构相关工作人员对债权准占有人支付存款，应认定为债务人具有可归责性，依据《民法通则》第75 条、第106 条规定和对债权准占有人给付效力的原理，不发生清偿的效力。例外情况是，若实施银行卡盗刷的第三人构成债权准占有人，银行善意对其给付则可以产生债务消灭的效果，持卡人无权向银行主张继续履行合同。

四、责任分配完善

根据上述论证，银行在盗刷民事案件中承担的责任，本质上源于拒绝履行合同义务，而确定此民事责任是否应当归咎于银行的关键就是银行向无受领权限的银行卡盗刷人给付是否发生清偿效力，此以债权准占有之认定为前提。下面通过债权准占有清偿构成要件的分析，探讨银行卡盗刷民事责任认定的完善。

（一）债权准占有清偿认定

债权准占有，即基于占有表征债权的文件或其他有体对象而占有无体财产。无体财产不符合占有所必需的形体要求，因而可以将占有表征无体财产的文件或其他有体对象视为占有该无体财产，仅为法律规范上的拟制［5］。构成存款债权准占有进而使给付发生盗刷的清偿效力，必须满足下列三项条件：一是伪卡盗刷人可视为债权准占有人；二是主观上银行善意无过失；三是银行已经向伪卡盗刷人支付本金及利息。可见，在探讨银行卡盗刷中银行的民事责任时，关键的问题是前两项条件的符合［6］。只有当伪卡持有人构成债权准占有人和银行不具有可归责性这两个条件同时满足时，银行方可主张已经清偿债务，无需承担违约责任。

1.债权准占有人之认定

债权准占有人是指根据其外观状态，依客观第三人及公共观念，能够被他人视作为真实债权人，并以此身份为自己利益行使债权的无受领权限人。一般具有四方面特点：其一，非真正债权人，无受领权限；其二，客观上具备被视为真正债权人的外观；其三，主观上是为自己获利；其四，冒真正债权人之名请求债务人清偿。对应银行卡盗刷之第三人，其显然并非真正债权人，并且主观上是为自己获利而以真正债权人的身份进行银行卡盗刷。但是，伪卡盗刷人客观上是否具备真正债权人的外观则仍存在讨论空间。学说上试图对典型的债权准占有人进行类型化列举，但一直存在较大的争议。我国有学者认为银行卡盗刷人因持有的是虚假债权凭证，难认作准占有人，但多数学者和司法实践则认为由于犯罪技术的发展，伪造银行卡足以使他人相信其具有债权外观，因为就客观理性人而言，伪卡持有人知悉密码且不可能辨别银行卡真假⑩。笔者亦赞同此种理由与观点。

2.银行可归责性之认定

在基本肯定了银行卡盗刷第三人的债权准占有人身份后，银行违约责任构成问题结果就完全取决于银行本身的可归责性这一点了。根据裁判文书的总结，笔者认为，银行民事责任首先是违约责任，其可归责性应从合同义务出发，包括但不限于：未履行安全保障义务导致持卡人银行卡信息泄露；未采取合理技术措施或由于银行工作人员过失未能甄别真伪银行卡和取款人身份；持卡人进行银行卡挂失后仍进行支付行为等。但在互联网盗刷问题上，认定银行具可归责性则相对困难。由于盗刷的第三方无需向发行卡出示伪造的银行卡和相关身份信息、也无需签名，其仅凭卡号、密码、持卡人在银行指定的手机号、动态验证信息等即可完成网上转账流程。银行仅需证明其提供的网络支付环境和交易系统安全可靠即可，除非持卡人可证明是由于银行的原因导致密码或者其身份信息泄露，银行在此种情况下的对盗刷的第三方的清偿行为有效。

（二）债权人可归责性纳入

司法实践一定程度上认可过错相抵在银行卡盗刷民事案件中的适用⑪，这似乎和债权准占有清偿理论下责任的全有和全无产生逻辑冲突。根据债权准占有清偿的构成，比较法、司法判例与主流学说均认为不应考虑债权人的主观状态。这似乎意味着在银行卡盗刷的案型下，无需探讨持卡人是否存在过错，一旦银行具有可归责性，就应当承担继续履行的违约责任。但事实上，在双方都存在过错的情况下，例如银行工作人员未谨慎进行持卡人身份验证，同时持卡人设置的密码太简单、银行卡保管方式不妥、丢失后未及时挂失等，如果仍坚持全有或全无的赔偿规则，似乎不能被理性的大众所接受。在司法实践相当比例的案例中，已经结合过错相抵原则，从而判决银行继续履行部分存款债务，而持卡人自行承担剩余损失。原则上银行全赔，例外是银行全不赔的僵化逻辑推导，可能导致法官在对原则和例外的认定上踌躇不前。再反观理论学说，已有学者认为，债权准占有人理论的依据是无受领权限第三人具有权利外观，若此外观发生和债权人行为有因果关系，即应在确定清偿效果发生与否时考虑债权人是否可归责，根据过错相抵原则进而承认责任的可分担性。

（三）债权准占有清偿在现行法上的落脚点

我国现行法尚未规定债权准占有和表见受领制度，对此，笔者认为可以类推适用狭义无权代理和表见代理的相关规定予以解决。具体而言，即在债权准占有理论下得出银行和持卡人责任分担的不同情形并将案件类型化，通过反向论证分析法律漏洞填补问题。

第一，银行全责型。此案型为因银行具可归责性而债权准占有无清偿效果的情形下，银行需向持卡人继续履行全部债务，可类推适用《民法总则》第171条第1款。此款无权代理规定与债权准占有清偿理论在本案型中的区别在于：前者因代理权缺失且被代理人无可归责性导致行为归属不成立，后者则是由于银行可归责（外观信赖不成立）且债权人无可归责性而无法发生清偿效果。但两制度目的均在于保护不知情的被代理人或者债权人已有的静态权利。同时，实际上外观信赖不成立根源在于债权不存在，与代理权缺失类似。因而，两种制度虽针对不同法律关系，但实际上制度推导过程与保护对象实质相同。所以，此案型可类推无权代理制度认为伪卡盗刷对持卡人不发生效力，承认债权仍存在进而适用违约责任规定。

第二，银行分担型。因为实践中往往推定银行未尽安全保障义务，但银行可举证证明持卡人存在过错，即其对不当外观之形成是否具有可归责性来减轻己方责任，对此可类推适用《民法总则》第171条第3款来确立责任分担。在债权准占有中，债权人与债务人均有可归责性，因为债权人的过错行为与清偿效力发生存在部分因果关系，因而债务银行仅需承担继续履行部分债务的责任；在无权代理中，相对人因知或应知代理权缺失，应根据其过错承担无权代理的不利后果。可以说，前者中，债权人既然对密码泄露存在过错或知道盗刷后未及时告知银行，就应预见盗刷后果，则在其过错范围内就无信赖利益保护问题，这与无权代理相对人知或应知代理权缺失需承担相应责任的原因如出一辙，两制度亦具有实质相似性。所以，此案型可类推适用无权代理的责任分担条款，持卡人无权主张银行继续履行全部债务。

第三，银行无责型。根据上述论证，此案型属构成债权准占有清偿，可类推适用表见代理制度，即《民法总则》第172 条。债权准占有理论和表见代理制度的不同在于外观指向不同，前者指向债权人身份外观，而后者指向代理权外观。但是，由于银行卡交易注重身份，银行本身意在仅向真实持卡人履行债务。即在构成债权准占有清偿的情况下，实际上是假定伪卡盗刷人完成之交易归属存在于银行和持卡人之间，本质上与表见代理情形相同，最终法律关系均因外观而拟制存在于真实权利人和相对人之间。再者，外观之外，二者亦均要求银行无归责性。因此，在存在本旨相似的情形下，可用表见代理弥补债权准占有清偿的法律漏洞，以解决法律适用上的难题。

需要明确的是，上述类推论证均基于制度原理与目的一致性，属单纯法效果类推，并不包括要件认定类推。因此，必须首先如前文所述，从债权准占有理论出发准确分析案件法律关系，然后才能在法律效果成立上通过类推解释落脚于我国现行法。具体对照见表1。

表1 银行卡盗刷类案分析

五、结论

司法实践对于银行卡盗刷案件的责任性质认定路径的多元化导致了责任分配模糊。由于现行法未直接对于盗刷案件的责任分配进行规定，司法实践在援引相关法律处理此类案件时亦存在法律分析不足，说理不足的问题。此类案件银行承担的责任实际上是因拒绝履行产生的违约责任，其成立前提是银行卡盗刷人构成债权准占有以及银行具有可归责性。同时，为了解决此解释路径过于僵化（全赔或者全不赔）的弊端，有必要承认将债权人可归责性纳入债权准占有清偿的考量，以实现银行与发卡人之间的利益平衡。由于我国现行法对于债权准占有制度尚无明确规定，可类推适用无权代理与表见代理制度相关规则。

注释：

① 参见（2019）京02 民终4146 号案件、（2019）苏07 民终373号案件。

② 参见（2018）桂0923 民初1737 号案件、（2018）豫01 民终16884 号案件、（2018）赣01 民终3064 号案件、（2018）陕0303民初2431号案件等。

③ 参见（2018）云2801 民初1084 号案件、（2018）黔2631民初664 号案件、（2018）鲁0602 民初1095 号案件、（2018）川0105 民初6491 号案件、（2018）桂03 民终2230 号案件、（2018）苏0581 民初10625 号案件、（2018）黔26 民终1813 号案件、（2018）赣0192 民初1048号案件。

④ 参见（2018）赣01民终2783号案件。

⑤ 参见（2018）豫01 民终5078 号案件、（2018）粤01 民终6432 号案件、（2018）粤01 民终10571 号案件、（2014）深中法民终字第133号案件。

⑥ 参见（2017）闽0181 民初2802 号案件、（2017）鲁0784民初2855号案件、（2018）鲁1302民初19204号案件。

⑦ 参见（2017）甘0403 民初1958 号案件、（2017）桂0202民初字第2020 号案件、（2016）京02 民终8139 号案件、（2019）冀07 民终143 号案件、（2018）桂1002 民初3690号案件。

⑧ 参见（2014）深中法民终字第133 号案件、（2017）鲁0784民初2855号案件、（2015）昌民（商）初字第01825号案件。

⑨ 参见（2017）闽0181 民初2650 号案件、（2016）鲁1302民初2595号案件。

⑩ 参见最高人民法院法（民）复〔1990〕13号批复。

⑪ 在《关于刘玉兰诉工商银行榆次市支行存款纠纷一案的复函》（〔1990〕年民他字第25号）中，最高法院曾指出“由于工商银行榆次市支行粮店街储蓄所违反《中国人民银行储蓄存款章程》和《中国工商银行储蓄会计出纳核算制度》中关于印鉴挂失和提前支取的规定，刘玉兰的1 万余元存款包含利息因此被冒领，依照《民法通则》第106 条和第131 条的规定，粮店街储蓄所对刘玉兰存款的损失应承担主要赔偿责任，刘玉兰对户口本、存单保管不善，丢失后未及时发现、挂失，对造成存款损失有过失，亦应承担一定责任。”