竞争法的思想基础与价值共识

摘 要：竞争法的思想基础一直充满争议，众说纷纭的观点充分体现了竞争法思想内在的冲突与矛盾。西方古典自由主义的衰落使竞争法应运而生，德国弗莱堡学派“在自由中寻求秩序”的思想影响了欧洲竞争法观念的产生与制度的形成，竞争法成为秩序自由主义的法律表达。秩序自由主义旗帜鲜明地捍卫自由主义立场，但并不绝对排斥国家干预的存在。事实上，竞争法的产生得益于自由主义与干预主义的协同作用，但二者始终是目的与手段关系。在竞争法产生与发展的世纪长河里，我们不仅可以看到自由主义与国家干预此消彼长的历史轨迹，还可以看到竞争法如何“在自由中建立秩序”，如何在规制市场竞争行为中凝聚自由与公平的价值共识。

关键词：竞争法;弗莱堡学派;秩序自由主义;价值共识

中图分类号：DF414

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.02.10

引言

竞争是人类的古老现象，竞争法则是现代社会的产物。19世纪末，竞争法的观念非常边缘和模糊，但到20世纪初已开始变得重要，“甚至被誉为消灭阶级差别和保障自由的新普罗米修斯”[1]18。20世纪30年代，美国哈佛学派积极主张通过反垄断立法规制市场结构，保护竞争自由。然而仅仅半个世纪之后，竞争法又遭到新自由主义的诟病，甚至被视为政府干预市场自由的“帮凶”。竞争法的目的是保护经济自由，但其手段却表现为国家干预，而这正是新自由主义质疑竞争法（尤其是反垄断法）的理由。经济学家科斯说他最讨厌反垄断法，因为“每当人们看到无法解释的商业行为，就在垄断上找理由”。张维迎教授认为，我们的反垄断法反的恰恰是自由竞争。经济学者薛兆丰甚至担心中国反垄断法可能成为一道“寻租之门”[2]。

竞争法的命运反映了人类竞争观念的矛盾和暧昧，因为在人类所谓文明的视角里，竞争与“私有”一样，似乎历来都不是一个“道德高尚”的词汇。正如美国竞争法学者戴维·格伯尔所言：“在西方文明中，竞争一直既是上帝又是魔鬼。它许诺并提供了财富与经济进步;它也改变财富的分配，动摇共同体的根基，向道德规范发起挑战。”[1]119世纪以来，达尔文关于生物世界“物竞天择，适者生存”的理论对各个领域产生了极其重要的影响，然而，这种“竞争规律”也招致了质疑。1880年，俄国动物学家凯士勒教授首先否定了竞争是生物进化的唯一法则这一观点，在其《论互助的法则》中明确提出，生物世界除了相互竞争的生存法则外，还有互助法则，而且互助对于物种的进化更为重要。1902年，俄国思想家克鲁泡特金出版了《互助论》，在凯士勒教授的基础上，系统地论证了“互助”不仅是一切生物（包括人类在内）的进化法则，而且是人类道德观念的基础，在人类道德进步中起着主导作用，人类只有扩展互助的范围，才能保证道德的维持和进化[3]。法律不仅根植于社会的物质生活条件，同时也是一种思维观念的产物，人们关于竞争观念的争议必然导致竞争法思想的困惑：有人说它是自由主义意识形态的象征，也有人说它是国家干预思想的标志，还有人说竞争法的本质就是民粹主义，是一种“打土豪分田地”的均贫富思想，是民众对大企业和垄断资本家的恐惧。这些众说纷纭的观点充分体现了竞争法思想内在的冲突与矛盾，同时也使竞争法的价值共识面临分歧。

一、古典自由主义的衰落与竞争法的兴起

英国作家狄更斯在其小说《双城记》的开篇有这样的描述：这是一个最好的时代，也是一个最坏的时代;这是智慧的年代，也是愚蠢的年代;这是信仰的时期，也是怀疑的时期;这是光明的季节，也是黑暗的季节;这是希望之春，这是绝望之冬;我们拥有一切，我们一无所有;我们正走向天堂，我们正走向地狱。这个时代正是19世纪，西方自由资本主义已经发展到了垄断阶段，出现了经济权力滥用、中小企业破产、工人失业、环境污染、贫富悬殊等社会问题。这些问题直逼人们反思个人主义和自由主义的弊端。其中，法国社会学家涂尔干提出了社会整体论思想，他认为，社会如同一个生物，是一个有机的整体，它对于个人具有外在而普遍的约束力。涂尔干与个人主义针锋相对，直接批判了自霍布斯、卢梭以来的自由主义思潮，认为他们看不到社会对人的约束作用，而以荒谬的社会契约解释社会的存在方式。狄骥将涂尔干的学说运用到私法研究之中，认为《拿破仑法典》是典型的个人主义，其指导思想存在问题，同时对近代民法的三大原则进行了抨击，认为权利不只是个人的，应当具有社会职务和社会功能，意思自治在集合契约的条件下已经发生崩溃，客观责任应当替代主观责任成为立法选择[4]。上述思潮直接影响了法律制度的变迁：对近代民法之所有权神圣、意思自治、个人责任原则进行了全面调整，同时政府加强了对经济生活的干预，经济领域的管制性立法普遍受到重视。竞争法正是这个时代的产物。

通常认为，反不正当竞争法的观念起源于法国民法典时代对商业侵权行为的救济和规制。1850年，法国高等法院依据《法国民法典》第1382条侵权行为之一般规范 任何行为使他人受损害时，行为人因自己的过失而负赔偿责任。作出了不正当竞争行为侵权的民事判决书，并首次提出了不正当竞争的概念。因此，在大陸法系最初的观念中，反不正当竞争法属于民事特别法，是一般侵权行为规范扩大解释的结果。反不正当竞争的成文立法诞生于1896年的德国，其立法目的在于，通过规制商业领域的不正当竞争行为来维护公平竞争、保护经营者和消费者的利益。这部《反不正当竞争法》不仅列举了不正当竞争行为的类型，而且明确规定了相应的行政责任和处罚程序，自此将商业活动中的不正当竞争行为从损害救济延伸至经济权力管制和公共执法的领域。

反垄断法的产生以1890年美国《谢尔曼法》为标志。1890年，美国参议员谢尔曼提出并由国会通过了“保护商业贸易不受非法侵害和垄断”的法案，其中第1条规定：“任何契约，以托拉斯或其他形式作出的联合、共谋，用来限制州际之间或者与外国之间的贸易或商业，均属于违法;任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，均被视为刑事犯罪。”《谢尔曼法》被誉为反垄断法之母，但美国学者戴维·格伯尔认为，欧洲反垄断法观念大大地早于美国，奥地利早在1803年的法律中就有类似禁止卡特尔的规定，而在1870年的《反串通法》中更是明确规定了“商人为提高商品价格侵害公众而达成的协议无效”，但由于其尚未形成保护竞争的一般性框架，上述卡特尔规制条款在实践中并不十分奏效。1897年6月，在法学家阿道夫·门泽尔的建议和推动下，奥地利政府正式向议会提交了竞争法案，由于哈布斯堡帝国的崩溃，该法案胎死腹中，但仍为欧洲竞争法播下了种子[1]65-75。虽然德国早在1896年就颁布了《反不正当竞争法》，但其反垄断法的颁布却在半个世纪之后，即联邦德国在1957年颁布的《反限制竞争法》，这部规制垄断行为的成文法成为后来包括我国在内的大陆法系国家的立法蓝本。

古典自由主义是西方自由资本主义时代的“圭臬”。在自由资本主义时代，竞争并不激烈，垄断尚不凸显，具有市场支配地位的、强大的私人经济力量尚未成为自由竞争的障碍。亚当·斯密强调的经济自由主要是反对政府对市场的不当干预，那时他还没有意识到有一种被称为垄断的基于自由竞争而形成的经济权力同样可能阻碍和限制竞争。那只“看不见的手”并非总是有效，自由放任的局限性已经成为市场自身无法克服的弊端，此时，需要国家这只“看得见的手”干预经济和市场，而在各种干预措施中，竞争法成为有效的手段之一。虽然反不正当竞争法与反垄断法产生的途径与传统法的关联性各有不同，但均共同超越了传统法律机制的调整方法和手段，即并非直接诉诸当事人权利保护和损害救济，而是通過干预性立法以及公共执行的方式规制不正当竞争和垄断，进而实现对竞争公平和竞争自由的保护。

竞争法的命运与自由主义的兴衰有着密切的联系，但吊诡的是，保护自由的竞争法随古典自由主义的衰落而兴起，又随新自由主义的兴起而招致批评。竞争法的目的是保护自由，但手段却呈现出限制自由的外观。目的与手段的二重变奏，恰是竞争法难以捉摸和令人着迷的地方。

二、秩序自由主义与竞争法的内在关联

历史进入到20世纪30年代，资本主义世界出现了空前的经济危机，亚当·斯密的自由放任理论出现困境，凯恩斯国家干预经济的思想应运而生，其《就业、利息和货币通论》的出版被誉为经济学世界的“凯恩斯革命”，也标志着西方宏观经济学的诞生。凯恩斯主义使欧洲的古典自由主义思想遭到了各种质疑甚至否定，在为古典自由主义困境寻求出路的过程中，主张秩序自由主义的弗莱堡学派开始与凯恩斯的国家干预谨慎“握手”。

弗莱堡学派是20世纪西方十大经济学流派之一，是德国新自由主义的象征，其诞生于20世纪

30年代纳粹统治时期，该学派以弗莱堡大学的经济学家瓦尔特·欧肯为代表。欧肯提炼了奥古斯丁的秩序观念，提出了秩序自由主义（Ordo-liberalisums）的概念和思想，并用“Ordo”指代经济生活中作为理想形式的奥尔多（Ordo）秩序[5]31。Ordo是拉丁词，意为秩序。秩序是人类共同体存在的必要条件，存在意味着秩序，失序意味着共同体丧失存在。秩序观念在古希腊已经萌芽，到中世纪早期，奥古斯丁将Ordo称作合乎人和事物本质的秩序，提出了“万物的和平在于秩序的平衡，秩序就是把平等和不平等的事物安排在各自适当的位置上”[6]。但他同时认为，这一秩序的造化应当荣归上帝，“上帝的永恒法则是万物的内在秩序”。弗莱堡学派摒弃了奥古斯丁秩序“神授”的理念，吸取了奥尔多秩序的合理内核，在欧肯的带领下，弗莱堡大学的两位法学家佛兰兹·伯姆、汉斯·格劳斯曼·道艾尔特加入了奥尔多秩序的研究，他们以“秩序”为出发点，试图建立一个“有运作能力和合乎人类尊严的经济结构”，为了实现这一目标，他们主张把秩序与个人主义结合起来，希望“在自由中建立秩序”[7]134。这种秩序既要保障个人自由，又要限制自由的滥用;既要避免经济权力完全由国家掌控，又要避免经济力量过度集中在私人手中。他们致力于研究私人经济权力引起的社会问题，认为经济资源的过度集中本身就一种罪恶，应当分散经济权力，减少大企业，建立一种由中小企业组成的具有竞争性的经济体系。作为该学派的法学家伯姆在其《作为历史任务的创造性成就的经济秩序》一书中对私人经济垄断进行了深刻的批判，并根据亚当·斯密的自由主义经济学原理提出了控制垄断、实现竞争秩序的主张[7]28。

针对垄断资本主义带来的社会问题，秩序自由主义致力于保护个人尊严和自由，建立一个宽容和人道的社会。但是，秩序自由主义并非走向另一个极端，他们首先尊重古典自由主义的核心价值，包括权力必须受到制约，尽可能减少国家对个人权利的干预。同时，他们认可并接受古典自由主义的基本出发点，即竞争为社会良好发展所必需，经济自由是政治自由的前提，必须由私人而不是政府去配置经济资源。不限于此，秩序自由主义还扩展了古典自由主义的视野，他们认为，保护个人不受政府权力的侵害是不够的，因为个人自由的威胁不仅来自政府，也可能来自私人经济权力的侵害，同时，私人经济权力的滥用同样将危及社会公共利益，动摇社会共同体的根基，因此，国家必须有足够的力量抵抗私人权力对社会和个人的损害，而只有通过国家干预对私人权力形成的不正当竞争和垄断进行控制，才能确保竞争自由不受影响。这正是弗莱堡学派与众（学派）不同的地方，他们由经济学家和法学家共同组成，从两条不同的进路研究“秩序”观念和政策，并共同指向一种符合经济规律的法律框架，这个法律框架就是被誉为“经济宪法”的竞争法，经济宪法的概念正是秩序自由主义用于整合法律与经济思想的工具。为了使竞争法得到有效实施，该学派还提出竞争法实施的程序保障，认为建立一个独立于传统行政与司法系统的竞争法执行机构十分必要。

弗莱堡学派关于通过国家干预来维护市场秩序的思想，在各种新自由主义流派中独树一帜。他们有自己鲜明的立场，即否定过去，力图在民主主义与社会主义之间、在苏联的“东方”与美国的“西方”之间寻找“第三条道路”[1]296-304。他们培育了德国竞争秩序的观念和思想，并对20世纪中后期世界范围的竞争立法产生了重要影响。联邦德国的《反限制竞争法》虽然诞生于二战后的美国管控期间，但其思想基础却根源于本土资源。这部法律包含了秩序自由主义的关键性理念，比如限制企业之间的卡特尔协议、限制企业市场支配地位的滥用以及控制大企业的规模、保护中小企业等。自此，竞争法完成了秩序自由主义的法律表达，充分体现了秩序自由主义的思想目标和实践意义。1948年，弗莱堡学派在其主办的《秩序年鉴》第一卷之年鉴任务中明确提出：“没有竞争就无从实现这一目的，所以我们要求有竞争。它是手段，但不是最终目的。”[5]30但是，与反对一切形式的国家干预的新自由主义不同，弗莱堡学派并不赞成绝对的自由放任，他们认为需要国家来限制垄断、保护竞争，但必须严格限制国家作用的界限，即政府不能直接参与经济活动，国家只能通过立法的方式实现对垄断的控制。因此，从思想谱系上说，弗莱堡学派仍然更接近于哈耶克而不是凯恩斯。

虽然弗莱堡学派主张的秩序观念鲜为人知，但直接受其影响而建立的“社会市场经济”却声名远扬。戴维·格伯尔认为：“社会市场经济的支持者在经济政策的大多数问题上同秩序自由主义者看法一致，但是前者更重视保障市场的收益在全社会中更公平地分配，从许多方面看，秩序自由主义和社会市场经济的理论密切相关，这两个概念经常可以互换。”[1]292二战后先后

担任联邦德国经济部部长及总理的艾哈德是弗莱堡学派忠实的实践者，他把“漫无限制的自由放任与残酷无情的政府管制之间长期存在的矛盾予以解决，从而在绝对自由与经济极权之间寻找了一条健全的中间道路”[8]，并由此创造了联邦德国战后的经济奇迹。

秩序自由主义直接影响了竞争法思想观念的形成，并对20世纪中后期的德国、欧盟乃至整个世界竞争法观念和制度的演变产生了重要影响。在秩序自由主义的作用下，德国竞争法不仅成为其“经济宪法”的重要组成部分，而且赢得了其他欧洲国家的注意和尊重。1986年，法国竞争法的起草人曾“心甘情愿地承认其得益于德国的经验”[1]413。竞争法一直是欧洲一体化进程的核心，毫无疑问，德国竞争法成了欧盟竞争法的立法蓝本。即使在英美法系国家，弗莱堡学派的竞争立法思想也有很大的影响，例如，英国的竞争法在适用方式上并没遵循美國私人执行的范例，而是选择了一种行政调查和管制的模式。此外，弗莱堡学派的形成与发展伴随着纳粹的黑暗统治，这种以学术捍卫自由人格和理性精神的品质更是难能可贵。

三、竞争法思想中的干预手段与自由目的

1890年，美国竞争法拉开序幕，在参议员谢尔曼提交的立法草案中明确指出：“我们不能忍受作为政治集权的皇帝，我们同样不能忍受作为经济霸权的贸易大亨。”这句宣言不仅表达了他对自由竞争的捍卫，也表达了他对政治民主的守护。《谢尔曼法》出台的思想基础仍然是自由主义，实现其目的的手段却是国家干预，因此我们可以说，《谢尔曼法》与德国秩序自由主义的精神具有内在一致性。

秩序自由主义不可避免地打上了国家干预的烙印，甚至可以说是国家干预与自由放任折中的产物。通常认为，国家干预包括两个层面：宏观层面，即通过财税、金融、货币政策等手段解决全局性的经济问题;微观层面，即对市场行为和秩序进行规范和调整。竞争法是国家干预微观市场的典型法律形式，它通过对经营者规模结构和经营行为进行控制，促进市场有效竞争结构的形成、确保弱小经营者自由和公平竞争的机会、提高消费者的福利。事实上，所有的经济问题无不集中反映了自由主义与国家干预的关系。斯密的《国富论》强调了前者，凯恩斯的《就业、利息和货币通论》强调了后者，各种新自由主义的观点和立场都不过是对这两种思想的选择，或捍卫或折中。然而，以捍卫自由竞争为目的而借用国家“规制”不正当竞争和垄断的竞争法，恰恰又可能成为限制自由的“帮凶”，这正是以哈耶克为代表的奥地利学派否定“反垄断”的理由。他们认为，与垄断相比，国家干预对自由竞争的危害更大，所以宁肯容忍私人的经济垄断，也要坚决反对任何形式的国家干预;他们对公权力干预市场始终保持怀疑，并确信市场具有自我修复的功能。但在弗莱堡学派看来，国家的作用与自由主义并不矛盾，相反，国家正是实现自由主义的条件之一;与国家干预相比，私人垄断对自由竞争的危害更大，所以宁可“饮鸩止渴”，也要依靠国家干预来消灭垄断。然而，国家干预的危害必须同时加以防范。国家干预不等于国家控制，国家的作用不能像计划经济时代那样直接配置资源，也不是像凯恩斯所主张的运用政策手段调节经济活动、干预市场机制本身，而只能运用法律建立和保护自由竞争秩序。自由是经济秩序的首要原则，竞争法的作用既要消除私人经济权力的过度集中，又要消除国家对经济活动的集中控制[7]36。可见，秩序自由主义中的国家干预是手段而不是目的，是谨慎而适度的，其功用仅仅在于矫正竞争秩序中可能出现的问题，在通过国家干预保护市场机制和自由竞争的同时，力图避免其对市场机制产生破坏。

正确认识国家干预之于保护竞争的手段意义，还必须注意凯恩斯主义与计划经济体制的本质区别。凯恩斯主义的本质仍然是自由主义的，虽然它在形式上与计划经济一样，都表现为国家对社会经济生活的参与和控制，但前者对社会资源配置的作用始终是辅助性的，其目的在于矫正自由经济的弊端，仍然尊重私有制和市场经济;同时，凯恩斯国家干预的手段通常遵循法治程序而非政治或人治，正如竞争法，限制自由是为了保护自由，限制竞争也是为了保护竞争，而非计划经济体制下彻底消灭私有、自由和竞争。

四、在自由中寻求秩序：竞争法的价值共识

秩序自由主义“在自由中寻求秩序”的思想体现了竞争法关于自由与公平的价值蕴含，这一共识不仅根源于人类追求自由的天性，而且符合维系人类共同体公平秩序的价值追求。作为竞争法核心价值的自由与公平不仅生长于古典自由主义的摇篮，而且吸收了近代自然法观念的灵魂

近代自然法观念中的“人”不再被视为上帝的造物，人性也不再属于道德或宗教考察的对象，而属于社会理性描述的具有“自然正当”的现实感受和欲求;同时，人也是自然界的中心，是自然发展的目的。自然人的价值、尊严和个性由此得到前所未有的肯定和张扬，人性论实现了从“神义论”到“人义论”的转变。欲望“正当化”成为理性精神的表征，与此紧密相关的是，“权利”成了界定“正义”的关键。（参见：赵明.近代中国的自然权利观[M].济南：山东人民出版社，2003：6-7.）。近代自然法源于古典自然法的分支，一方面，它捍卫古典至善的永恒价值，另一方面，它又把个人看成世界的中心，通过权利赋予个人价值与尊严，同时，又以社会契约和法律形式将自由和公平注入人们的行为规范之中。竞争法正是这样的行为规范，通过规制市场经济中的垄断和不正当竞争，保护竞争自由与经济公平，进而实现既符合人性又满足共同体需要的社会经济秩序。

自由是竞争的内在规定性，没有自由就没有竞争，竞争是自由的外在形式。如果说商品是天生的平等派，那么竞争恰是实现这一平等的重要手段。历史经验告诉我们，相对于计划与权力而言，市场和竞争将更会好地实现社会财富的稳定增长与公平分配。正如哈耶克所言：“虽然在竞争制度下，穷人致富的可能性比拥有遗产的人致富的可能性要小得多，但也只有在竞争制度下，穷人才可能依靠自己而不是某种权力的恩惠获得成功。”[9]竞争法通常赋予竞争者以下自由权利：在法律范围内自由地选择经营范围、场所、方式和手段，自由选择商品交易的价格和数量，并有权自由地进入或退出市场。自由是竞争的前提，但自由不是绝对的，自由必须受制于法律规范的约束。当竞争不再自由的时候，国家就要伸出干预之手否定和制裁那些限制自由竞争的行为。这只干预之手就是竞争法，竞争法对不正当竞争与垄断行为的规制，即是对自由价值的捍卫，而这正是秩序自由主义赋予竞争法的“内在品质”。

对于竞争法的自由价值，有的国家直接在立法文本中加以宣称，例如，日本1947年《关于禁止私人垄断及确保公正交易法》第1条规定：“本法的目的是，促进公正而自由的竞争。”也有国家在立法文件中表达，例如，德国《〈反限制竞争法〉立法理由书》中有如下陈述：“自由竞争的市场组织需要完全竞争成为一个经济现实，立法就是有责任使完全竞争免受种种限制手段的戕害。”在司法判例中确定法律原则历来是英美法国家的做派，1972年，美国联邦最高法院大法官马歇尔在“美国诉托普科联合公司案”中提出：“从总体上看，反托拉斯法，特别是谢尔曼法，是自由企业的大宪章。这些法令对于维护经济自由和我们的自由企业体系的保障作用，正如权利法案对于我们基本权利的保护作用一样。不管营业的规模有多小，保证这些营业的自由，就是在经济领域中保证它们能够利用其精力、想象力、献身精神以及智慧去自由地开展竞争。”

参见：United States v.Topco Association， Inc.，405 U.S.596，610（1972）;叶卫平.反垄断法价值问题研究[M].北京：北京大学出版社，2012：56.无论是立法的宣示，还是司法裁决的表达，都充分彰显了自由是竞争法的首要价值。

自由既是竞争法的首要价值，又是竞争法发挥作用的制度环境，从竞争法产生的思想基础可以看到，竞争法根源于自由，自由市场不仅要求政府权力的退出，而且要求政府遏制私人垄断权力。竞争法作为维护自由市场的大宪章，其发挥作用的前提应当是契约自由、竞争自由、财产权保护等市场经济运行的基本条件[10]。此外，需要特别说明的是，从经济学的视角观之，经济效率的追求自然是自由竞争的题中之意。然而，基于法律的视角，效率之于竞争的意义无论多么重要，其始终是工具而不是目的，不能平等跻身于自由价值的位阶。

秩序自由主义“在自由中寻求秩序”的另一重含义，即在自由竞争的前提下，使公平成为衡量竞争是否“正当”与“合理”的价值尺度。公平在法律中表现为基本权利的平等配置和基本利益的平等分配，然而，权利的赋予仅仅提供了平等行使权利的前提和机会而非实际利益的取得。竞争法是经济法的核心，竞争法中的公平与经济法中的实质公平自然同出一脉。经济法追求的实质公平，完全符合美国现代伦理学家罗尔斯主张的“作为公平的正义”。罗尔斯认为，人类社会是一个互惠合作体系，即每个人都必须从社会合作产生的经济利益中受惠，在社会合作中，如果那些基于偶然出生而具有较高社会地位和自然禀赋者受惠更多，而较低社会地位和自然禀赋者受惠更少，那么，一种健全而持久的社会基本制度必须包含某种补偿性安排[11]，即通过“权利倾斜性配置”来调节和消除基于出身、禀赋等偶然因素而形成的不平等以及经济自由中形成的交易优势。基于上述理由，羅尔斯在《正义论》中既对以边沁为代表的“效益最大化”的功利主义学说进行了否定，又对以洛克为代表的“权利最大化”的自由主义进行了改造和修正，提出并论证了一个“词典式序列”而非简单强调平等或自由的公平原则 在这个“词典式序列”的正义原则中，第一是平等自由原则，第二是机会公平与差别原则。平等自由原则适用于宪政领域，对应于社会基本结构和制度，这些结构和制度必须充分保证社会所有人平等分配社会的基本权利，平等地享有最广泛的基本自由，即思想、言论、信仰、人身以及各项公民权利。第二个正义原则既要求公平的机会平等，即“社会职位向所有人公平地开放”，同时也要求用差别原则来调节社会和经济的不平等。差别原则仅仅适用于社会经济领域，对应于经济权益的分配，即在政治领域平等自由原则下，在确保财富创造和收入机会平等的前提下，主张对社会中“受惠最少者”实行“差别待遇”，在经济利益和机会方面给予倾斜性配置。（参见：约翰·罗尔斯.作为公平的正义[M].姚大志，译.上海：生活·读书·新知三联书店，2003：76;约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏，译.北京：中国社会科学出版社，1998：56.）。在这个“词典式序列”的原则体系中，“差别原则”是罗尔斯超越古典自由主义思想之精髓所在，它不仅保存了人类最基本的自由主义和平等愿望，而且蕴涵着一种合理的平均主义思想[12]。

公平价值通常在各国竞争立法中得到体现，例如，我国《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”《反垄断法》第1条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”公平价值的主要功能在于分散经济权力和保护弱者。分散经济权力最初在美国《谢尔曼法》的立法过程中作为政治诉求被提出，但对中小企业和消费者而言则是实质公平的经济诉求;保护弱者是实质公平竞争观的题中之意，相对于具有市场支配地位的企业，中小企业和消费者自然处于弱势地位。虽然竞争法宣称其首要目标是保护竞争而不是竞争者和消费者，但竞争者和消费者仍然是竞争法不容忽视的保护对象。公平价值的本质还在于其非经济性的目标考量。非经济性目标考量是相对于经济学主张的绝对效率而言的，其核心理念仍然是实质公平，不仅直接考量弱者的利益，而且提倡鼓励竞争行为的道德性。正如有美国学者所言：“如果反托拉斯法是作为法律体系而不是作为应有经济的体系存在，它必须对配置效率以外的其他价值作出回应……法律分析如果能够被看作社会科学的一个分支，该分支也在其意愿和方法论上带有更多的人文色彩，更为接近历史甚至文学而不是经济学。”

然而遗憾的是，公平的道德内涵在法律适用中充满争议。美国法学家富勒认为，法律与道德难以泾渭分明，道德可以分为愿望的道德与义务的道德;愿望的道德是一种崇高的追求，如公益、慈善、舍己为人，甚至杀身成仁;义务的道德则是人们应当遵循的最低限度的行为准则，它为社会共同体基本秩序所必需，如礼尚往来、货真价实、不损人利己等。义务的道德是法律的“表亲”，二者可以相互“帮助”，例如，“礼尚往来、货真价实”在契约法领域就是严格遵守约定;“不损人利己”在侵权法里就是不得侵犯他人的权利。然而，在现实生活中，愿望的道德和义务的道德并非如此泾渭分明。例如，投机取巧作为一种商业策略，属于一种典型的不违法的不道德行为;诚实信用作为一项法律原则，却是一种难以实现的愿望的道德。可见，在愿望的道德与义务的道德之间，还存在很多模糊地带。我们之所以将诚信原则、权利不得滥用、善良风俗这些抽象而原则性的内容写进法律，原因在于，我们不能截然区分法律与道德、愿望的道德与义务的道德，我们希望将那些可能违背“义务的道德”的所有行为都纳入法律规制的范围，同时，也倡导人们去追求愿望的道德。“虽然愿望的道德与法律不具有直接的关联性，但它的间接影响无处不在。”[13]不正当竞争行为的判定往往在愿望的道德与义务的道德之间。例如，在市场经济活动中，各种竞争策略不可避免地包含着投机取巧的因素，市场混淆与自由模仿、商业贿赂与正当促销、商业诋毁与言论自由往往呈现出模棱两可、似是而非的状态，其行为动机游离在法律与道德的边缘，而无论是垄断协议还是市场支配地位的滥用，都表现出一种契约自由、权利自主的形式外观。因此，从某种意义上说，竞争法具有强烈的属于法律规则性规范之外的道德性问题

1896年《德国反不正当竞争法》第1条规定：“在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗的行为，（受害人）可向其请求停止侵害和损害赔偿。”2004年《德国反不正当竞争法》第3条规定：“不正当竞争行为，如足以损害竞争者、消费者或其他市场参与人而对竞争造成并非轻微破坏，则是非法的。”其中“足以损害竞争者、消费者”“并非轻微破坏公平竞争”中的程度副词表达了对不正当竞争行为放松规制的态度，同时，放弃“违背善良风俗”，用以理解不正当的依据，由此反映了德国反不正当竞争法道德性弱化的趋势。相反观点可参见：蒋舸.关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思[J].现代法学，2013（6）：85-95.，競争法试图以“公平”为准绳将上述行为进行合法与非法之界分，却往往因为道德与法律的边界问题而在实践中显得力不从心。

20世纪70年代以来，随着美国芝加哥学派的兴起，公平常常受到来自经济学效率价值的挑战。在经济学家眼里，效率甚至是竞争法尤其是反垄断法唯一的价值取向。例如，波斯纳在其《反托拉斯法》第二版（2001）序言中说：“这本书的第一版（1976），是1/4个世纪以前出版的，当时带一个副标题‘一个经济学的视角，当时，显然暗示还存在其他视角。这种暗示在第一版序言中说得很清楚，我声称，这本书的目的是阐释反托拉斯法的经济学方法并为其进行辩护，但是在其后的几年，其他各种视角基本上销声匿迹”，因为“指导反托拉斯政策的只应当是配置效率的考虑”[14]9。鉴于该书的内容更多是对美国早期反垄断理论和实践（判例）的检讨和批判，苏力先生甚至在该书的代译序中认为，该书可以更好、更简单概括为“反反托拉斯法”[14]1。事实上，自美国《谢尔曼法》颁布以来，美国经济学和法学领域关于反垄断法的争论无不围绕效率与公平问题展开，经济学的分析工具常常使效率成为利益衡量的重要标准。但无论怎样强调“效率”，竞争法都不能丧失其作为法律应有的公平价值。

余论

西方古典自由主义的衰落使竞争法应运而生。弗莱堡学派是欧洲竞争法产生的思想基础，竞争法由此成为秩序自由主义的法律表达。秩序自由主义对欧洲竞争法的产生以及现代竞争法制度的演变都产生了极其重要的影响，其捍卫自由主义的立场是鲜明的，但同时并不排斥国家干预的手段。事实上，自由主义与干预主义同时作用于竞争法观念的产生与制度的发展，但二者始终是目的与手段关系。秩序自由主义“在自由中追求秩序”的思想蕴含了竞争法追求公平与自由的价值共识，这一共识不仅根源于人类追求自由的天性，还符合维持人类共同体秩序的公平愿望。然而，价值共识并不意味着可以彻底消除竞争法的争议和不确定性，这主要是因为竞争法规制的对象——竞争，作为一种动态的行为过程，时常呈现出善恶之双重本性。此外，从立法史和竞争法体系观察，反不正当竞争法和反垄断法相对独立，彼此不具有内在一致的逻辑结构，它们对自由与公平的价值诉求并非等量齐观，反不正当竞争法侧重于公平，反垄断法更侧重于自由价值的守护。

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