风险社会的法律回应

孙有略

【摘 要】共享经济作为一种新型的经济形态，其发展也会带来一系列的风险。在风险社会理论下，法律作为制度最高也是最正式的规范形式，必须要对此进行回应。以共享单车为例，其运营会面临着预付押金、公共秩序、主体安全等风险。为此，需要从法律上对押金性质进行明晰，并运用技术手段、司法手段对其风险进行规制；以竞争法治为抓手引导企业良性竞争，并通过合同工具落实各方管理职责、构建多元治理格局；还要约束企业数据使用行为，以此推动个人信息保护立法，利用保险机制分担企业财产和个人的人身安全风险。

【关键词】共享经济；共享单车；风险社会；法律规制

“经济”与“共享”本是两个相互冲突的名词，其背后的驱动力完全不同，前者基于工业时代所塑造的价值观，追求系统性的生产和消费行为，造成所有权的崛起；后者的驱动力则属于互联网时代的价值观，为达成整体价值的最大化而进行分享与协作，造成所有权的弱化。但是在科技进步与多元文化包容下，两个不同概念的名词最终结合成了“共享经济”这个新的经济体态。受惠于国家政策的大力鼓励，共享经济的增长呈现出一种倍增式形态。当然，共享经济作为新生事物也并非完美无瑕，在风险社会背景下需要法律进行回应。因此，本文以共享单车为例，从风险社会理论出发，以此作为法律规制的前提，接着厘清共享单车风险类型化的要素，并以此提出相应的法律规制对策。

一、风险社会：法律规制的前提

（一）风险的双重面向

“风险”一词源于早期航海业，贝克认为其可以追溯到洲际航行时期，并与保险概念相关联[1]。在现代，风险的含义早已远超航海业的范围，并扩展到诸多学科领域，被普遍认为是特定时期内某种特定危害发生的可能性或者某种行为引起特定危害的可能性，对于这种可能性又在科学认知上具有大量的不确定性。从定义上看，风险并非纯粹的消极概念，虽然它预示着潜在的损害可能，但是这种可能也同样是一种机会。风险与危险并不能等同，风险涉及到人们主动寻求机会应对危险，需要对抵御的危险进行保障，也需要用一种积极的方式对待风险的能力[2]。

从积极面向看，风险只是包含了损害发生的可能，并不等于损害结果本身。因此，完全可以从技术层面减小这种损害发生的概率，甚至可以通过其他手段应对这种损害。由于风险的发生与当下存在一定的距离，人们完全可以通过现有的知识和方法，采取合理手段将未来将会发生的损害进行规避，或者将风险损害的后果进行承担而获取某种收益。因此，与其说风险是一种命运，不如说是一种个体的选择。从消极面向看，虽然风险只是反应一种损害的可能，但是这种可能有确确实实能够在现实中化为一种真实的损害。尽管随着技术的进步与财富的增长，应对风险的能力有了显著的提高，但是仍存在着不可控的风险，这种损害结果不仅会作用于选择的个体，有时候还会影响到周围的社会环境，形成一种外部效应。因此，过度相信概率进行理性选择，损害亦有可能会因为极小的概率而发生。

（二）风险社会与法律回应

现代社会是一个风险社会，风险社会理论的提出者贝克还承认，其实人类历史时期在各种社会形态上都可以说是风险社会。风险的产生必然也会需要对风险进行规制，如何回应风险社会所带来的诸多挑战也是规制理论不得不面对的议题。但是现代社会的风险往往与工业化、技术的发展密切相连，还具有强烈的人为特征，导致风险具有重要的政治意义，为此，国家政治系统必须予以回应[3]。法律作为制度最高也是最正式的规范形式，更应该成为国家政治系统回应的主战场。无论是从基本权利的变革还是国家干预的角度看，风险社会的国家安全保障职能正都在逐步扩张。一方面，现代风险由于科技的进步已经在范围和规模上远超以往，而单纯依靠传统的风险控制模式也受到了挑战。另一方面，风险的人为特征也需要政治系统必须对此进行回应，而伴随着风险意识的提高，人为因素也逐渐被植入政治议程的核心，要求积极参与改革现有制度。因此，在控制风险的制度面临巨大挑战的背景下，国家的国民安全保障职能也应该随之积极扩张，而法律层面的回应也正是应有之义。

从法律层面上看，应对不同的风险亦需要有不同的强调面向。面对积极的风险，应将其视为个体的决策依据，他们也能够遇见可能带来的损害，并愿意承担这种损害后果，在此情形下追求个体利益的最大化。基于这种自由主义法学理论的风险观，只要风险不是出于其他人强加，无需国家进行干预，可以放任由理性的个体进行选择。当然，面对消极的风险则需要法律进行积极回应。现代风险不仅具有高传染性和扩散性，还能形成“回旋镖”效应，[4]风险会随着全球化的浪潮而加深其破坏力，并且风险的施害者有可能也会成为受害者，法律必须为此进行相应的制度设计，以防范风险的扩张。因此，从法律层面研究风险时，既要看到风险的消极作用，并寻求国家强制力的保护，运用公共政策等工具消除其危险；同时，也要考慮到风险与获利的伴随状态，防止过度的公共干预对个体自由的抑制。

二、为何需要规制：共享单车风险检视

如前所述，风险社会需要法律进行回应，对风险最好的回应就是通过制度引导人们利用其积极面，防范其消极面。共享经济作为一种新的经济形态，它的产生给人们生活带来极大的便利，但是也由于其产生的时间不长，导致出现诸多的监管空白，以共享单车为例，面临的主要风险如下：

（一）预付押金风险

金融秩序风险主要体现在共享单车的预付押金模式上。传统的押金模式为一物一押，但是共享经济中的互联网押金模式却改变了这种形态，一辆共享单车上可能承担着数十甚至上百份押金，形成一人一押的新模式。预付押金主要是承担债务人履行合同的担保信用补强功能，[5]并从属于租赁主合同。在传统的租赁模式中，一份资产对应一份押金，租赁人按照租赁物的价值属性，在获得租赁物使用权之前依照缔约合同先行预付押金，具有一物一押的特点。而共享经济模式中，共享单车虽然冠以“共享”之名，但实际上本质仍属于租赁合同，商家让渡共享单车的使用权换取用户的骑行费用。但是这种新型的租赁关系却又与传统的租赁关系有着明显的区别，即用户注册以后必须先行预付押金，骑行结束后押金虽然可以马上退还，但大多数用户为了下次用车方便而选择不退还押金，这就导致出现了一辆共享单车上出现多份押金现象。这种一人一押的局面也就导致共享单车出现巨大的押金池，押金也面临着被挪用的风险。而庞大的押金池也使得共享单车租赁关系发生变异，成为一种具有融资性质的金融操作，押金背后的孳息权属不明，一旦企业停止运营，则有可能涉嫌集资诈骗，对国家金融秩序将会造成强烈的威胁。