从“两线三区”到“显失公平”：民间借贷暴利规制路径之嬗变

蔡 睿

(清华大学 法学院，北京 100084)

内容提要：作为规制民间借贷利息的现行规则，“两线三区”标准存在缺乏弹性、对高利贷威慑不足、容易被规避的缺陷，在法定利率上限设置较高的情况下对借款人保护不足的问题尤其突出。为弥补“两线三区”标准的不足，在现有规则下可引入显失公平规则，与“两线三区”标准配合共同规制民间借贷的利息；在借款利息显失公平的判断上可以24%作为利息客观显著失衡的认定基准，同时引入动态系统论的思想，利用表见证明规则实现主客观要件的互动；民间借贷的利息规制具有政策调控与受害人救济二元目标，前者的实现有赖于行政和立法的协力，司法机关应从政策调控任务之中脱身，专注于受害人救济，显失公平规则在这一过程中将发挥主要作用，“两线三区”标准则退出历史舞台或仅作为辅助标准存在。

2018年8月1日最高人民法院发布《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》(以下简称《通知》)，其中第3条要求各级人民法院“依法严守法定利率红线”,所谓“法定利率红线”即《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)第26条确立的“两线三区”标准。从比较法上看，以“两线三区”标准规制民间借贷利息属于统一划线的规制模式，制度设计的原因在于起草者考虑到我国民间金融市场尚不成熟，通过民间借贷利率规则所释放出来的管制信号远胜于法官的自由裁量[1]。从现实效果来看，民间借贷案件数量自该司法解释颁布以来连年攀升，由于利率畸高引发的纠纷尤其突出[2-3]，司法解释期冀通过明确规则引导当事人合理行事的初衷似乎不能说完全得到实现。另外，当事人通过各种手段规避法定利率上限的情形不断涌现，《通知》中提到的以“利息”、“违约金”、“服务费”、“中介费”“保证金”“延期费”等形式突破了法定利率上限即其是例，给司法裁判带来了很大难度[4]；司法解释所定利率标准过高，要求降低利率上限的呼声也不断出现[5]。面对以上规制目标与现实状况相背离的情形，不禁引发人们思考这一局面究竟是各级法院把关不严所致，还是现行的民间借贷利息规制标准本身存在缺陷？若是后者，在现有法律框架下审判者应该如何弥补其不足？更深层次而言，民间借贷的暴利规制并非仅涉及受害人救济问题，还涉及国家金融监管体制的方方面面，对其予以规制也并非仅是法院的任务。那么，其他部门在民间借贷暴利规制中应该发挥何种作用？法院在其中究竟又居于何种地位？

一、“两线三区”标准的现实困境

我国《民间借贷司法解释》第26条规定借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。上述条文确立的民间借贷利率规则即为“两线三区”标准，以年利率24%和36%划定出三个区间，年利率24%以下为合法债务区，年利率24%至36%为自然债务区，年利率超过36%部分为违法债务区[6]。作为民间借贷利息的规制依据，“两线三区”标准的优点显而易见，因为它克服了地区差异以及法官个人因素导致的裁判标准不确定问题，为法官提供了统一的裁判尺度，这一标准在操作上也简便易行，法官仅需按图索骥即可判定借贷利率合法与否，极大地提高了司法审判的效率并降低了司法成本①。但是，“两线三区”标准本身也存在如下缺陷：

其一，“两线三区”标准尽管按照利率高低划分出三个区间，试图增强利息约定的自由空间，但在本质上仍是统一划线模式，难免存在“一刀切”的弊端。由于不同的地区经济发展水平、民营经济活跃程度、资金供给等情况的差异，我国民间借贷市场具有明显的区域分割性，各地区民间借贷利率水平存在着较为显著的差异[7]。在经济不发达、收入水平低、正规金融比较薄弱的地区容易形成民间借贷市场的供给垄断，民间借贷利率往往畸高，司法介入较为必要；在经济发达且资金供给较为充足的地区，民间借贷市场往往比较健康，借贷利率能够反映借贷双方的真实意愿，此时司法介入就应相对审慎。借贷利率的高低与借贷期限密切相关，短期民间借贷主要用于解决资金急需的困难，借款人可以接受较高的资金筹集成本，理应适用较高的利率，中长期借贷应限制在相对合理的利率幅度内[8]。另外，不同的借款主体以及不同的借款用途，对利率规制也提出不同的要求。消费者借贷一般以满足生活需要为目的，弱势的消费者议价能力相对较低，过高的利率可能导致其陷入财务困难，不利于社会的和谐稳定。商业性借贷主要以从事生产经营活动为目的，具有较高的风险和投资回报率，商人的议价能力也较强。因此，各国的普遍做法是对消费借贷利率严加管制，而对商业借贷的利率上限则放置较宽②。“一刀切”式的规制模式完全忽视了地区差异、借贷期限、借款用途等因素对借贷利息的影响，在不同的案情面前适用整齐划一的规则，难免产生削足适履的弊端。

其二，司法解释划定利率上限的目的旨在引导借贷双方合理行事，而这一目的的实现本离不开法律制裁措施的威慑。我国刑法中除构成要件十分严格、适用情形十分少见的“高利转贷罪”外，并无专门的“高利贷罪”。在缺乏刑事制裁的背景下，我国《民间借贷司法解释》未如德国民法第138条第2款那样规定暴利合同整体无效，而仅规定了“超过部分的利息约定无效”这一极为温和的法律后果。如果处于优势地位的贷款人无视利率上限的管制而选择约定高利率，即使发生纠纷诉诸法院，也有利率上限作为收益的保底；反之，如果选择按规则行事，将利率约定在法定限制之下则会损失相应的利润。由此导致的结果是“两线三区”标准不仅无法对高利贷产生遏制威慑作用，反而会产生诱发高利贷的反向激励作用[9]。

其三，“两线三区”标准设计不够周延，容易被规避。如我国《民间借贷司法解释》第26条仅以“约定利率”作为调整对象，当事人完全可以通过其他名义的费用掩盖真实的利息。尽管该解释第29至30条分别规定了复利、逾期利息、违约金的上限，在一定程度上考虑到法律规避问题，但这些规定面对狡猾的贷款人仍然力有未逮。如大量网络借贷平台以中介人的身份，通过收取中介费的形式与“名义”出借人的利息进行拆分，规避法定的利率限制③。对于24%至36%的利率区间，我国《民间借贷司法解释》第26条将其设置为所谓的“自然债务”区间，本意是为了软化固定利率上限管制过严，“使得私人可以通过自身的安排与履行而实现其私法行为不至于触碰到带有公法属性的利率管制”[1]，但是也为暴利逼债行为提供了空间。

综上所述，“两线三区”标准本身存在缺乏弹性、威慑力不足、易于被规避三大缺陷，上述缺陷在现实中产生的影响取决于法定利率上限与市场实际需求之间的关系。如果市场的利率需求高于法定上限则法定上限将对当事人的意志产生抑制作用，当事人要么选择退出民间借贷市场，进而导致民间借贷市场的萎缩；要么通过规避手段来实现“市场利率”，进而导致民间借贷活动的地下化。反之，如果法定利率上限高于市场利率则将对民间借贷活动产生激励作用。由于掌握资金的贷款人往往处于优势地位，他们在借贷关系中会选择制定尽可能高的借款利息，而利息上限的反向激励作用在法律规避手段的配合下又将进一步推动民间借贷的高利化，甚至导致实际利率突破法定利率上限。囿于个案事后审查的特点以及事实发现的困难，法院在这种情形下并不能干预每一个借贷合同，对于贷款人的法律规避行为法院也难以全部识破，对处于弱势地位的借款人保护不足的问题必将凸显。

“两线三区”标准设定的利率上限究竟是高是低？从纵向来看，根据中国人民银行发布的数据，2015年以来人民币贷款基准利率一直维持在4%至5%的区间④，如果按照《民间借贷司法解释》颁布前司法机关奉行的四倍利率上限标准来看⑤，利率大致为16%至20%，“两线三区”标准提高了司法实务中普遍遵循的民间借贷的利率上限。从横向来看，日本《利率限制法》和《出资法》将最高借贷年利率限制在20%[10]；新加坡的《放贷人条例修正案》规定无担保贷款的最高年利率为18%，有担保贷款的最高年利率为12%[11]。我国台湾地区“民法”第205条规定约定利率超过周年20%者，债权人对于超过部分之利息无请求权。我国“两线三区”标准规定的24%和36%的利率上限明显高于上述国家和地区。从经济学的维度来看，借贷利息包含了贷款成本和贷款人的资本利得，一般认为贷款人的资本利得不应高于实体经济的利润率，否则会产生金融资本对实业资本的压制，进而阻碍实业的发展。就现实而言，我国企业2015年的平均利润率为3.3%⑥，即使考虑到交易成本的因素，“两线三区”标准确定的24%的利率水平也高于我国实体经济的平均利润率。因此，“两线三区”标准设定的利率上限过高，应不存在疑问⑦。在民间借贷高利化而“两线三区”标准规制不足的背景下，如何克服“两线三区”标准的缺陷，强化对高利贷的威慑以及加强对借款人的保护，就成为当今司法实践中面临的现实课题。

二、应急之策：显失公平规则之引入

(一)显失公平规则规制民间借贷利息之优势

民间借贷本质上属合同行为，意思自治固然为其首要原则，但经济上强者恃强凌弱的现象在现代社会并不鲜见，故合同正义也不容忽视。司法介入民间借贷的利息应在合同自由与合同正义之间加以权衡，而在现有民法规则中同时兼顾自由价值与正义价值者当属显失公平规则。我国《民法通则》和《合同法》分别规定显失公平和乘人之危制度[12]，这种单一要件的显失公平规则[13]缺乏可操作性，并且出于过度干涉合同自由的担心，在实践中以显示公平为由成功主张合同撤销的案例并不多见。2017年10月1日生效的我国《民法总则》第151条将“乘人之危”与“显失公平”合二为一，赋予显失公平以新的内涵[14]。这一融合了主客观要件的新规则兼顾了合同自由与合同正义双重价值[15]，可在民间借贷的利息规制领域发挥重要作用。以显失公平或类似衡平规则规制借贷利息在比较法上不乏其例，如德国民法典第138条第2款规定的“暴利行为”包含两项要件，客观上要求给付与对待给付显著失衡，主观上则要求获利方利用了受害方的强制状态、无经验、缺乏判断能力和显著意志薄弱，信用暴利在暴利行为规制的对象中为其主要适用案型之一[16]。除德国外，利用此类衡平规则处理高利贷问题的还有英国和爱尔兰，英国在1854年废除了高利贷法，《1974年消费者信贷法》则取消了对消费者借贷利率48%上限的管制，转而采取加强放贷人准入、法官自由判断和消费贷款合同改革的路径加强对消费者的保护。爱尔兰原本规定年息39%以上即为非法，但该国1995年取消了上述限制，转而采取由法官事后主观判断的进路[17]。

适用显失公平规则规制民间借贷利息可能面临的一个诘问在于《合同法》第210条，鉴于自然人之间的借款合同属于要物合同，有的学者认为这种借款合同以此为前提就具有单务性[18]，单务合同不存在给付与对待给付的均衡性问题，故不应适用显失公平规则[19]。本文不赞同这一观点。首先，《民法总则》第151条使用的是“民事法律行为成立时显失公平”这一措辞，未将给付与对待给付显著失衡作为要件，前者相对后者具有更强的包容性，在文义上不能认为显失公平规则排除了单务合同的适用。其次，合同显失公平并非只有给付与对待给付显著失衡才能发生，当事人在合同中的负担或风险也可能存在分配不均的问题。尽管根据法律或当事人的约定，借款合同可以为要物合同，进而属于单务合同，但若将借款人支付利息看作是对贷款人放弃使用资金及其面临的风险的补偿，那么支付利息与贷款人的负担和风险仍就具有某种“对价”关系。如果相对于贷款者的负担和风险，借款人支付的利息显著过高，就仍存在合同利益失衡的问题，因此仍有适用显失公平规则的空间。

将显失公平规则引入民间借贷的利息规制之中至少具有如下优势：首先，显失公平规则富有弹性，通过主客观要件的综合考察审视民间借贷利息约定的合理性，借贷主体、期限、用途等因素在这一审查过程中都可以纳入到显失公平主客观要件的判断之中，法官可以根据不同情况做出差异化安排。其次，显失公平规则对于高利贷更具威慑力。根据《民法总则》第151条的规定，对于显失公平的民事法律行为，受损害方可以主张撤销。根据《民法总则》第155条的规定，被撤销的民事法律行为没有法律拘束力。借款合同被撤销后，贷款人自然不得再以借款合同主张借款利息，而只能要求借款人返还本金，这一效果相对于“部分无效”无疑对贷款人更为不利，使得贷款人在订约时就要仔细掂量行为后果，以此便可起到促使贷款人合理设置利率之目的。最后，显失公平规则具有一般条款的特征，不存在法律规避问题，法官在判断合同是否显失公平时不仅要着眼于合同的对价条款等主要条款，还要着眼于合同双方的整体利益安排，那种使利息约定“改头换面”而期望瞒天过海的手段在显失公平规则面前难以凑效。

(二)双轨并存的审查方式

将显失公平规则引入民间借贷的暴利规制之中，与现有的“两线三区”标准居于何种关系，需从二者对合同效力的影响路径上予以辨别。双方当事人订立的合同是否发生效力是一个法律评价问题[13]。具体而言，“两线三区”标准着眼于民间金融市场的管制，可视其为对《合同法》第211条第2款这一授权规定的具体落实⑧，而后者作为法律的禁止性规定，是通过《合同法》第52条第5项这一摆渡条款对合同效力做出否定评价的。与之不同，显失公平则是着眼于自由价值与正义价值，其可视为自愿原则(《民法总则》第5条)和公平原则(《民法总则》第6条)的具体化，其本身即是否定合同效力的独立规范。“两线三区”标准与显失公平规则虽然均对合同效力予以评价，但此种评价的着眼点、法律基础及构成要件均不相同，二者并非相互排斥的关系，可以并存于合同效力的评价之中(见图1)。

在民间借贷利息的司法规制中引入显失公平规则，而实行双轨并存的审查方式，就结果而言可能出现四种情形(见表1)：一是利息约定不违背“两线三区”标准也不构成显失公平，二是违背“两线三区”标准并同时充足显失公平规则的构成要件，三是利息约定不违反“两线三区”标准但却充足显失公平的构成要件，四是利息约定违反“两线三区”标准但不充足显失公平的构成要件。上述第一种情形无需赘言。对于第二种情形，由于二者的法律效果不同，一为部分无效，一为可撤销，那么将会发生双重效果，当事人可以选择对其有利的主张⑨。就程序而言，由于“两线三区”标准属于对借贷利息的法定限制，无须当事人主张法官亦得依职权审查。对于显失公平规则，其效果为可撤销，属于当事人自愿选择行使的权利。因此，若债务人提出拒绝支付利息的抗辩时，法官应释明当事人是否主张显失公平而撤销合同。对于第三和第四种情形，有疑问的是利息约定能否因另一规则的允许而使其违法性被治愈？答案应是否定的，基于法秩序的统一性，同一个行为在法律面前不能同时被矛盾地评价为违法与合法⑩。因此，一个利息约定只要违背“两线三区”标准或显失公平规则之一，其效力就会受到法律的否定评价而存在瑕疵。从这一效果上看，显失公平规则的引入将起到加强民间借贷利息规制的效果，从当今实务中面临的现实情况来看是“对症下药”，显失公平规则可弥补“两线三区”标准的不足，起到加强借款人保护的作用。

图1 民间借贷利息约定效力的判定路径

表1 显失公平规则与“两线三区”标准的效力关系

三、显失公平规则在民间借贷暴利规制中的适用方法

(一)客观要件

1.借款利息显著失衡的认定。合同显失公平是一个不确定的概念，需要法官予以价值补充。在价格理论的视角下，借款利息可以分解为抵销通胀、冲销风险、支付交易费用和获取资本利得[20]，其中特定地区一定时期的通胀率是稳定的，而交易费用是可控且数值较为确定的，冲销风险和资本利得是考虑利息是否合理的关键点。借款的风险主要受到借款期限、借款用途以及有无担保的影响，法官在审查过程中应将这些因素予以充分考虑并进行差别对待。对于资本利得，法官应充分考虑本地区同行业的利润水平，若利息过分高于相关产业的平均利润水平，则须格外留意。当然，借贷行为、尤其是商业借贷是一个交易行为，而交易本身就面临盈利或亏损的风险，法官应为借贷双方的自由博弈预留一定的空间，以免破坏市场本身的秩序。

由法官在个案中考虑各项因素来决定利息是否合理，固然是一个理想状态，但这种理想却过分地依赖法官的专业素养和责任心，在裁判上存在较大的不确定性。考虑到我国法官普遍缺乏金融领域的专业知识且法院在信息来源上也处于不对称状态，无法保证其在面对专业问题时能作出迅速而准确的判断[21]。因此，相较于上述完全放权于法官的做法，为法官裁断事实提供一定基准或许是更为现实的选择。在判断基准的选取上，市场利率或是一个选择。如德国斯图加特州高等法院在一项判决中认为在大众化信贷行为中，如果债权人所要求的利息超过市场利息两倍以上即构成违反善良风俗的行为[22]。然而，选择市场利率作为显失公平客观要件的认定基准，在我国存在如下障碍：其一，市场利率难以获取，我国除中国人民银行温州中心支行定期监测并公布温州地区的民间借贷平均利率外，其他地区的民间借贷利率缺乏专门机关的统计。其二，我国民间借贷市场存在明显的地域分割特点，不同地区的借贷利率往往存在差异，发达地区利率相对低一些，不发达地区则相对高一些。鉴于上述情形，不妨直接借用“两线三区”标准划定的24%年利率作为判断合同客观上是否显著失衡的基准：第一，24%的标准是在央行基准利率乘以四倍并略加上浮得出的，在一定程度上反映了官方对高利贷的传统认知和容忍上限；第二，“两线三区”标准实行已近三年，市场主体对这一标准已形成一定认知，以此作为客观显失公平的认定基准不会超出市场主体的预期；第三，根据温州民间借贷网公布的当地民间借贷利率情况，作为我国民间借贷最活跃的地区，温州地区近三年民间借贷市场利率维持在14%至18%的区间， 24%的年利率适当高于这一市场利率，为当事人的合理博弈留下了一定空间，又没有过分高于市场利率，以致偏离市场的忍受限度。需要说明的是，选择以24%为界只是为法官做出判断提供一项基准，其本质上属于一种对客观要件事实的“推定”，这种“推定”可以为相对人提供的相反证据所推翻。例如德国法院通常以利息超过德意志联邦银行月度重点利息的100%，作为认定给付显著失衡的基准，但是这一界线并非绝对，在这一界限之下显著不均衡可以基于其他对另一方过重负担的规定而被接受，在这一界线之上显著不均衡也可以基于合同特殊的风险结构或类似的情形而被排除。另外， 计算民间借贷的利息是否超过24%的界限， 不仅要考虑当事人约定的利率条款，还需要将以其他名义附加在借款人头上的费用， 如“中介费”、“服务费” 等一并考虑在利息的范围之内[22]这就克服了司法解释第26 条文义限定过窄的局限性， 能够有效对付贷款人的法律规避行为。

2.受害方处于不利境地。我国《民法总则》第151条要求受害方是在处于危困状态、缺乏判断能力等情形而订立合同。危困状态是指受损害方所处的危境或困境，而危境是指有危险的和危急的不利处境，相当于原乘人之危规定中的“危难”，困境是指欲摆脱而难以摆脱的不利处境[23]，当事人由于这种危困状态而对于金钱或物质等产生了急迫的需求[14]。

民间借贷领域最为常见的危困状态包括由于疾病或负伤，为治疗而不得不对外借债等情形。有疑问的是企业由于经营困难或资金链断裂而急需资金的情形，这是否构成危困状态？法院对一方因经营困难、资金短缺、债务危机等陷入危困状态时认定显失公平或乘人之危较为谨慎[23]。这一立场原则上值得赞同，商业社会本就面临各种风险，市场行情变化、经营管理不善等原因均会导致资金的短缺，而优胜劣汰本就是市场竞争的法则，如果允许借款人以显失公平为理由撤销借款合同，则无疑使借款人将商业风险或自身原因导致的不利境地转移给贷款人，于情于理都难谓妥当。但是，这一原则也并非绝对，如果企业主遭遇难以预见的、又不属于合理商业风险的客观情势，而面临经营困难、资金短缺，如不及时借债可能导致企业倒闭的局面时，仍然固守这一原则立场恐怕也难谓公平。道理在于适用显失公平规则撤销合同是对合同效力的否定，自然应该谨慎认定，若危困状态是由当事人自身因素造成，自无许其违背合同约定之理，以免减损合同自由和交易安全。但从情理而言，社会交往中不测之事在所难免，若认为不可归责于当事人自身原因导致的某种困难局面，不属于危困状态，任其自认倒霉而漠然视之，不仅不鼓励互帮互助反而赞同乘人之危，亦不符合社会一般价值观念，此种理念在法律上可通过不可抗力免责和情势变更原则所体现的法律价值立场而得以证成。我国《合同法》第117条将不可抗力作为债务不履行的免责事由，所谓不可抗力是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。法律以不可抗力作为免责事由体现了对于不可归责于债务人的事由而造成的损失，法律令双方当事人公平分担风险的思想[24]。同理，对于情事变更原则，法律准许合同当事人以“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力的不属于商业风险的重大变化”为由变更或者解除合同，这意味着立法者认为上述不可归责于当事人的客观情势的变化造成的合同不利局面不应由一方当事人独自承担，这也体现了法律在当事人间公平分担不测风险的精神。遵循上述规则所体现的法律价值，由于当事人难以预见的客观情形的发生，例如突发的经济危机、政府货币政策的突变、关税的陡增等原因，导致的企业资金周转困难，以致不得不举债以维持企业生存时，认可该状态属于显失公平规则所要求的危困状态，而促使贷款人合理行事，要求其不得乘人之危以攫取过分利益，亦属当然之理。

缺乏判断能力，学理上一般是指根据相关当事人在特定情形下的能力，对于法律行为的内容和后果不能进行恰当的评估[25]。这种情形在消费借贷领域比较常见，现实中不乏其典型，如现今的借贷机构越来越多地瞄准大中学生群体，利用后者喜爱超前消费的心理向学生提供贷款服务，这些贷款在利息计算、违约责任等方面往往设计较为复杂精细，不少条款还充斥着“陷阱”，而作为借款方的学生受限于自身知识和生活阅历，缺乏对自身偿付能力及借贷风险的正确认识，难以进行理性的判断而草率的做出贷款决定，以致出现未出校门即负债连连的社会现象。

除上述两种情形外，我国《民法总则》第151条以“等”字作为兜底，表明立法者的开放态度。从比较法上看，这种主观状态还包括一方显著的意志薄弱或无经验，以及双方谈判能力的不平等[26]。其中，显著意志薄弱在民间借贷领域具有特殊意义，显著意志薄弱不同于判断能力的缺乏，它是指当事人对于交易的效果虽然可以洞察，但是由于较弱的心理抵抗力而不能合理的行为[25]。此种情形在借贷领域常常表现为满足某种成瘾性需求，如赌博、吸毒或学生沉迷网络游戏等，而借入贷款的情形。

(二)主观要件

显失公平的构成尚要求获利一方利用了受害人的不利境地，“利用”意味着“一方当事人主观上意识到对方当事人处于不利情境，且有利用这一不利情境之故意”[14]。于此存在的问题有二：其一，是否需要获利方有牟取不当利益的故意；其二，这里是否包含获利方因重大过失而不知相对方不利境地的情形。第一个问题源于我国《民通意见》第70条的规定，一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方做出不真实的意思表示,严重损害对方利益的,可以认定为乘人之危。是故，有学者认为乘人之危之故意，不仅表现在有意利用对方危难处境，而且还在通过该利用而获得不正当利益[27]。严格而论，“为牟取不正当利益”属于从事法律行为的缘由，应归入行为动机范畴，而不应归入法律行为的内容。乘人之危而致合同显失公平，获利方的动机可以多种多样，或为牟取不正当利益，或为贪图便宜，或为单纯教训对方，法律令显失公平合同的受害人得撤销合同，其目的在于救济不利的合同当事人，若以牟取不正当利益之故意作为显失公平的构成要件，实则将缩小该制度的适用范围，对于受害方的保护不利。因此，无论获利方动机如何，只要其认识到受害方的危困状态，并有意识利用这一状态与之缔结合同，即应满足显失公平的主观要件，实无必要以“牟取不正当利益”作为“利用”之故意成分。

对于第二个问题，一般认为利用应指有意识的利用，“疏忽大意的暴利者”是不存在的[22]。作为一种主观状态，要求受害方证明获利方知道其不利状态往往难度颇大。如德国判例认为如果肆意利用他人者因重大过失而使自己不知道有关状况，即足以满足条件[28]。这一比较法上的趋势值得我国借鉴。就显失公平而言，构成要件要求获利方故意利用受害方不利情势，旨在表明其行为主观上的可归责性，为否定合同效力提供正当性支持。而就可归责性来说，重大过失与故意并无太大差异，我国立法及学理通常也将故意与重大过失等同视之。因此，在获利方因重大过失而不知受害方的不利情势，进而客观上“利用”对方的不利境地订立使其利益严重受损的合同时，不妨承认也可满足显失公平的主观要件。在方法论上，可采用类推的方式，使显失公平规则适用于获利方存在重大过失的情形[29]。

(三)主客观要件之互动

在“要件-效果”的思维下显失公平得以成立，必须由受害方举证证明合同同时满足主客观要件，但越来越多的域外判例倾向于对显失公平的主客观要件予以动态把握。美国《统一商法典》第2-302条规定了显失公平制度(Unconscionability)。一般认为显失公平包含两项要件，即一方当事人无法做出有意义的选择，并且合同条款对另一方当事人过分有利，前者被称作“程序上的显失公平”，后者被称作“实体上的显失公平”[26]。法院在大多数案件中要求程序上和实体上显失公平的结合，然而近十余年以来美国法院对于该规则逐渐引入所谓“滑动标尺法”(Sliding Scale Approach)的适用方法，这一方法不同于传统方法将程序性要件与实质性要件独立看待、分别考量，而是认为它们相互间存在一种协力关系，一个要件的过分满足可以弥补另一个要件的不足[30]。2000年至2012年，美国已有12个州最高法院采用或者重申了“滑动标尺法”[30]。与美国法院的认识相类似，德国斯图加特高等法院在一个案例中根据所谓“沙堆原理”(Sandhaufen-Theorem)，认为在某种程度上，第138条第2款规定的主观要件是没有必要的，如果另一项要件(明显的不相称关系)已“超额”具备。尽管德国联邦最高法院并没有赞成这一判决，学理也认为在这里并不存在类推的需要，因为当某个行为不符合第138条第2款规定的主观要件时还可以根据第138条第1款的一般规定来处理[31]，不过这种动态效果在适用第138条第1款的“准暴利行为”案型中仍然清晰可见。德国联邦最高法院认为如果一个借款合同符合了第138条第1款的客观要件，可以推定主观要件的存在[25]。上述判例所体现的思想可以用“动态系统论”予以解释，“动态系统论”最早由奥地利著名法学家威尔伯格(Wilburg)提出，它试图在概念法学的僵化与自由法学的恣意之间找到一条中间道路[32]。在动态系统论看来，法律制度中其内在的独立价值和所要实现的目的具有多元性，对于法律的理解和阐释不应仅依据某个单一的理念[33]。因此，动态系统论聚焦于发现支撑法律规则外在体系的内在体系，并从这些价值原理中提取出若干评价要素，作为法官适用法律规则的分析框架。并且，与“全有或全无”(all or nothing)的“要件-效果”思维不同，动态系统论以各要素的满足度代替了要件的成就或不成就，并承认要素间的可交换性或可互补性，因此，用动态系统论的思维开展法律的适用，将使法律规则更具弹性，针对不同的个案可以获得更具适应性的结论[34]。

具有共识的是显失公平规则是动态系统论得以施展的重要领域之一，显失公平规则的主客观要件设置体现了其背后蕴含的合同均衡、诚实信用、意思自治等原理，正是这些原理的共同协力导致对显失公平予以救济的合理性[23]；同时，各种原理的协力作用也表明显失公平规则的主客观要件并非相互隔离，而是存在某种联动关系。当某一要件充分满足时往往意味着另一要件的存在，这就为法院对要件事实的推定提供了合理化解释。当合同给付显著失衡达到某种程度时，法院可推定主观要件的成就，这种“推定”在诉讼法理论上被称作表见证明。所谓表见证明是指法院基于一般生活经验而推得之典型事实经过，由某一客观存在事实而推断另一于裁判上具有重要性待证事实之证据提出过程[35]。就其性质而言，表见证明属于一种证据评价，是法官在自由心证的范围内对经验法则的运用[36]。动态系统论为法律规则的适用提供了一种“流动式思维”，法律适用者在这种思维下关心的是从规则背后的原理中提取出的评价要素的满足度，以及各项要素间的联动关系，当某项要素充分具备时，对其他要素充足度的要求可以适当降低，而这一思维模式在诉讼程序中可以通过表见证明的方式得以现实化，并通过举证责任的分配与转移得以外在化。

在民间借贷纠纷案件中，让借款人承担贷款人主观上具有利用其不利境地的证明责任，难免过于严苛，运用动态系统论思维，赋予法官基于特定事实透过生活经验认定另一事实的自由裁量权，是比较合理的做法。具体到借贷利息问题上，若当事人约定的借贷利息明显高于正常的借贷利息，并且借款人能证明其处于危困状态或存在缺乏判断能力等情形，则法官不妨假定主观要件事实的存在，除非贷款人能提供合理的证据证明借款人是在充分自愿的情况下接受利息约定的。如此一来，进一步的问题则是，法院应如何认定借款利息的明显不合理？能否提供一个客观的标准供法院参考？从比较法上看，德国法院采纳了“双倍标准”，即给付与对待给付严重不相称，以致超出市场正常价格的100%时，原则上可以推定存在违反善良风俗的准暴利行为的主观要件[37]。这一做法颇具启发意义，考虑到我国借贷市场的分割性以及法官专业素养的差异性，选取一定客观标准作为推定界限的做法值得采纳。在具体得参考标准上，笔者建议以年利率36%作为界限，理由在于36%是“两线三区”标准的上限，超出这一部分的利息属于非法债务，法律绝对不予保护，作为合法与违法的分界线，选取36%作为推定标准符合法律规则的本来立场，此其一；其二，当事人明知利率红线而仍然选择触犯，其主观上具有可责难性；其三，36%的利率高于市场平均利率两倍有余，借款人仍然选择接受这一苛刻条件，推知其不利境地被利用符合一般的生活经验。

图2 显失公平规则在民间借贷利息审查中的适用方法

行文至此可能会引发一个疑问，本文主张将显失公平规则引入民间借贷利息规制的理由在于其具有“两线三区”标准所不具备的规则弹性，但文中又主张将“两线三区”标准与显失公平的判断相挂钩，作为后者的认定基准岂不矛盾？为此，须作如下说明：首先，将显失公平的判定交由法官在个案中自由裁量固然是最为理想的状态，但考虑到我国司法的现状，这种理想不得不让位于现实，使规则具有操作性并赋予裁判的可预期性是面向现实的选择。其次，“两线三区”标准对于显失公平的判定而言，只是一种“基准”或“锚定对象”，它并非一种确定的结论，可以被当事人的相反证据所推翻，因而不能说显失公平规则就此丧失了弹性。再次，消费者借贷和企业间借贷对利率的需求不同，对于前者来说过高的利率对于后者未必就高，故在利率管制上应体现出差异性，此点不错。但是需要注意的是“两线三区”标准不仅对消费者借贷，而且对企业间借贷均是偏高的，在加强借贷利率的管控、强化对借款人的保护上至少两种借贷类型的规制目标是一致的，而显失公平规则的引入不论对于消费者借贷，还是对于企业间借贷均有助于实现这一目标。最后，即使将“两线三区”标准作为显失公平的判断基准，也未必不能体现出对不同借贷类型的差别对待，表见证明本质上是法官自由心证的运用，法官对于不同的借贷类型，在自由心证过程中完全可以对不同证据赋予不同的证明强度，或对于不同的借贷主体施以不同的证明责任，通过这种证明强度和证明责任的差异化安排，仍然可以对消费者借贷和企业间借贷进行区别对待。

四、民间借贷利息规制模式之重塑

将显失公平规则用于规制民间借贷的利息可起到威慑高利贷、加强借款人保护的作用，但作为一种司法标准，个案事后审查的特点决定其事后补救有余而事前规制不足，司法机关通过显失公平规则规制民间借贷暴利仍只是权宜之计。因此，规制民间借贷中的暴利行为，实现民间借贷市场的规范、有序成长尚须完善顶层设计、寻找完全之策。

(一)民间借贷利息规制目标之澄清

法律规则具有规范性的特点，立法者通过制定法律规范旨在实现特定目标。明确法律规制民间借贷利息的目标，即是构建相关规则的前提所在，探寻利息规制的目标可从规制民间借贷利息的理由入手。从现有观点来看，之所以要规制民间借贷的利息，可总结出以下五点理由：第一，保护弱者，矫正当事人失衡的利益状态。在借贷关系中，相对于经验丰富、财力雄厚的贷款人，借款方往往是低收入或者面临困难而急需用钱的人，这些弱势群体往往对金融信贷市场缺乏清晰的认识，在借贷关系中平等协商并不存在，“自由博弈”的结果必定是高利率的产生而使借款人利益受损[38]。第二，从促进经济增长角度考虑，认为利率与投资之间存在着此消彼涨的关系，利率管制下的低利率有利于促进投资，进而带动经济增长[38]。第三，利率规制有助于政府产业政策的落实和经济的健康运行。民间金融领域是典型的贷款方市场，掌握资金的贷款人处于绝对的强势地位，放任双方自由竞争的结果就是民间借贷的高利化。在赞同管制论者看来，如果不对民间借贷利率实行管制，那么超过实体经济利润的借贷利率，不仅将会导致中小企业大量破产，高利率将对资本产生虹吸现象，产业资本将会被大量吸引到借贷领域，进而使得经济“脱实向虚”，最终导致产业空心化和泡沫经济。第四，利率规制是一种积极的社会保障措施，政府管制高利贷使资金收益由高收入者向低收入者转移，从而实现社会财富的再分配[39]。第五，社会秩序的维护也是民间借贷利息规制中一个不可忽视的理由，高利贷往往是黑恶势力产生的温床，如果放任高利贷的发生会引发暴利追债等违法犯罪活动[40]。

面对处于弱势地位的借款人可能遭受的高利盘剥，分析利息规制的上述理由可以得出规制借贷利息的目标所在。按照公平正义的观念，需要为借款人提供一种法律手段，使其获得保护，这可称之为利息规制的受害人救济目标。除此之外，不论是促进经济增长还是保障经济健康发展，亦或是实现社会财富的再分配，利息规制的目标均可概括为实现某种特定的社会或经济政策，毋宁是将利息规制作为一种政府调控经济和社会管理的手段，这可称之为利息规制的政策调控目标。政策调控与受害人救济既然构成利息规制的二元目标，明确这两项目标，是我们检讨现有规制手段乃至重构规制模式的前提所在。

(二)规制手段与规制目标的适配性

手段与所要实现的目标相适配，方能起到事半功倍的效果。利息规制存在政策调控和受害人救济二元目标，那么实现各自目标的路径自然也有差异。政策目标的实现着眼于一种宏观和整体的视角，它要求政府为市场提供一项统一规则，这一规则需要足够的明确和具体，因为只有为市场释放清晰的信号，才能够为市场参与者提供明确的行为指引与合理预期；同时，为使这一规则在现实中得以贯彻落实，还须有赖于行政与司法部门的配合，前者通过行政行为监督规则的实施，后者则对违反规则者施以制裁。救济目标的实现着眼于一种微观、个体化的视角，是一种事后的补救措施，其目的旨在为社会的弱势群体或自由竞争的失利者提供必要的救济，以维护社会道德底线和社会秩序的稳定。这一工作主要应由司法部门来完成，面对当事人的救济请求，法院需对个案情形进行深刻洞察，并根据具体情形权衡合同自由与合同公平的份量，做出适当的裁判。因此，为实现救济目标需赋予法官一定的自由裁量空间，而被法官据以适用的规则也应具有足够的弹性，以使法官在不同的案件当中能够游刃有余的应对。

新中国建立后直至改革开放前这一时期，由于计划经济体制的建立以及政府对高利贷的高压政策，民间借贷活动极为稀少，高利贷现象更是几乎绝迹。改革开放后，随着民营经济的重新出现与不断发展，民营企业对资金的需求日益强烈，但是由于民营企业从正规金融机构难以获得资金，因此民间金融市场得以出现并日益壮大，民间借贷的规模也日益膨胀。尽管民间借贷生长迅速，但长期以来，我国官方并未承认这一非正规金融方式的合法性，民间借贷活动长期只能在灰色地带生存发展。对于民间借贷的利息，我国相关法律法规也未明确规定其合法上限。但与此同时，伴随着民间借贷无序发展而导致的各类纠纷层出不穷，在法律和行政法规缺位的情况下，处于纠纷解决第一线的人民法院不得不代为“立法”，通过颁布司法解释以解审判“燃眉之急”，不论是1991年颁布的我国《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，还是2015年的我国《民间借贷司法解释》均在这样的背景下出台。历史的局限导致司法机关在民间借贷的规制领域长期发挥着主导作用，而相关司法解释从其诞生时起就肩负着市场规制与提供救济的双重使命，但在缺乏行政力量和刑事制裁配合的情形下，具有“不告不理”特点的司法机关难以担当市场规制的重任，因而市场规制的目标必将落空。另外，以市场规制为着眼点制定的规则，如“两线三区”标准在个案适用的复杂情况面前，其僵硬性的缺点又愈发明显，在利率上限偏高的背景下，救济不足便是其宿命所在。由此可见，在民间借贷的利息规制问题上之所以存在规制现实与理想的差距，其原因在于手段与目标的不适配，或者说在于手段的单一性与目标多元化的矛盾。

(三)多措并举地规制民间借贷利息

随着我国金融市场的开放和金融领域改革的深化，以民间借贷为代表的民间金融已经浮出水面走向阳光化，实现民间借贷市场的规范有序发展可谓水到渠成。对于民间借贷利息的规制，政策目标针对的是民间借贷的自发性和盲目性，旨在防止民间借贷对金融市场和实体经济产生不利影响，主要应由立法和行政部门协力完成。具体而言，可以通过制定《放债人条例》等行政法规，明确监管机构、设置放贷人准入门槛、借贷利率上限等，构建以放债人监管为核心的事前监管体制[41]。从比较法的视角看，在实行借贷利息管制的各法域均有相应刑事制裁措施与之配套。考虑到高利贷带来的社会危害，有必要适时在我国刑法中增加“高利贷罪”，以刑事制裁措施对民间借贷活动划定最终的底线[42]。在行政监管与刑事制裁齐备的情况下，司法机关可从民间借贷利息规制的政策调控任务中脱离出来，发挥其个案事后审查的特点，专注于救济目标的实现。在实现救济目标的过程中，面对千差万别的个案，在合同自由与合同正义之间做出正确权衡，将是法院的主要任务，而在这一过程中具有适用弹性的规则相较于统一划线的标准将更具优势。在可预见的未来，作为民间借贷利息规制的司法标准，显失公平规则或将由配角成为主角，发挥其衡平功能，实现合同自由与合同正义的对立统一；有关司法解释关于利息管制的规定或将退出历史舞台，或至少退化为一种在确定是否构成显失公平时的(客观)参考标准[20]。

注释：

① 确定的裁判标准尽管限制了法官的自由裁量权，但是却为法官与社会舆论和社会公众、指责之间提供了相对安全的隔离带。参见袁春湘：《检视我国民间借贷的“四倍利率”上限规定(上)》，《法制日报》2014年3月5日第009版。

② 德国区分消费者信贷和企业信贷，而进行不同程度的利息管制。英国1974年颁布的《消费者信贷法》、美国1968年《统一消费信贷法案》均以消费信贷为规制对象。

③ 《民间借贷纠纷渐长，法院建议：禁预扣借贷中介费》，http://money.163.com/17/0512/17/CK8L4D68002580S6.html。2018年3月28日访问。

④ 数据参见《金融机构人民币贷款基准利率调整表》，http://www.pbc.gov.cn/zhengcehuobisi/125207/125213/125440/125838/125885/125896/2968998/index.html，2018年3月28日访问。

⑤ 四倍上线标准是根据最高人民法院于1991年颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

⑥ 数据来源于中国企业调查数据中心联合武汉大学质量发展战略研究院发布的《2015-2016年中国企业—劳动力匹配调查(CEES)报告》，http://news.hexun.com/2017-06-26/189785673.html 2018年4月12日访问。

⑦ 对借贷利率具有较大容忍空间的企业间借贷，“两线三区”标准已然过高，对于更应从严控制利率水平的消费者借贷，该标准过高更毋庸置疑。

⑧ 《合同法》第211条第2款：自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。值得注意的是《合同法》第211条第2款规定仅适用于“自然人之间的借款合同”，而《民间借贷司法解释》的适用范围则包括“自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”，严格地讲，《民间借贷司法解释》存在超额“立法”的问题。

⑨ 在此产生无效行为的可撤销问题。无效行为何以仍可被撤销，可参见王泽鉴.民法学说与判例研究(第4册)[M]．北京：北京大学出版社，2009:27.

⑩ 正如恩吉施教授所说，在一个法律秩序中，法律条文具有相同的、和谐的、关联着的思想整体。参见[德]卡尔·恩吉施.法律思维导论[M]．北京：法律出版社，2014：74.