建设工程领域邀请招标的适用现状与反思

张继忠

关键词招标方式 邀请招标 适用范围

招标，是一种通过竞争选择供应商的采购方式，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）规定，招标分为公开招标和邀请招标，公开招标是通过公开的采购平台向不特定的潜在投标人发出公告，邀请招标是用过投标邀请书向特定的潜在投标人发出邀请。

当前我国的建设工程领域，招标方式是一个让人既重视又困扰的问题。一方面，招标方式关系着国有资金或特定资金的使用是否廉洁得当，关系着公共事业项目的建设人选是否优中选优，同时违反招标法律规定的行政法律责任、民事法律责任和国资审计责任都让招标人无法忽视;但另一方面又往往受到潜在投标人人数量、时间成本和费用成本的限制，在公平和效率的天平上，法律规定和招标人都在艰难地寻求着平衡。邀请招标，就是这个过程中一个可能的最优选择。

一、邀请招标的优势和劣势

邀请招标本身是一种折衷和妥协的结果。

招标实质上是通过竞争的方式，以最低的价格获取最优的供应商。理论上说，吸引到的投标人越多，竞争越激烈，中标质量就越高，同时满足了招标的两个目标，一是公共事业项目的建设人选优中选优，二是国有资金或特定资金的使用廉洁得当，两个目标都指向公共利益，我们可以将其理解为一种公平性。

但公开招标的公开透明和充分竞争意味着：第一，无法锁定潜在投标人，一方面招标人的公告可能无法吸引到优质的潜在投标人的注意，另一方面招标人所属意的投标人可能在某一方面的条件特别适合本项目，但综合评分不一定最高，而设置限制竞争的评分标准本身也是不允许的;第二，成本高昂，众多的投标人意味着组织评审的规模增大，费用成本增加，如果占项目本身的价值比例超过一定程度，项目就不再经济，更重要的是时间成本的消耗，有的市场机遇稍纵即逝，有的工程本身就是紧急任务，而公开招标的期间有法律规定的强制性要求，是无法缩短或者跨越的。因此，牺牲一部分公平性而追求效率性，采用邀请特定投标人的方式进行采购，是一种非常有必要的采购方式。

（一）邀请招标的优势

1.提前锁定优质的潜在投标人。在本身市场竞争就不充分的领域，公开招标很可能是“无用功”，流拍可能性很大。招标人作为行业中的市场主体，对市场中的供应商通常都有基本的了解，当前也有越来越多的公开信息、市场主体分析产品能够通过网络或者咨询服务获取，通过邀请招标的方式，可以直接通知到在技术、价格或其他方面有明显优势的投标人，同时，更大的中标可能性也增加了对投标人的吸引力。

2.节省时间成本和费用成本。邀请招标的方式在保留一定竞争性的同时，获得了更大的经济性，节省了公示的时间，缩小了评审的范围和规模，也降低了流拍的可能性，对于那些有成本限制或者时限要求的项目，是一种非常重要的采购方式。

（二）邀请招标的劣势

1.限制市场竞争。通过竞争以低价获得最优供应商，是保证公平性的基本机制。但邀请招标使得招标人仅在已知的范围内选择潜在投标人，这种方式显不仅可能在本项目中排除了更多的优质投标人，而且限制了行业本身的发展，如果竞争受到过分的抑制，整个行业也将逐渐失去活力，因此，即使是本身竞争不充分、潜在投标人选择范围狭窄的领域，邀请招标也应当限制在一个有限的范围，让竞争去促进技术的普及、价格的降低，从而去促进整个行业的充分竞争和发展。

2.滋生腐败的空间增大。如前文所述，保障国有资金或者特定资金的使用廉洁得当，是设立招标制度的重要意义之一，公开招标的公开透明性限制了招标人的自由裁量范围，从而也控制了权力寻租的空间。而邀请招标时招标人有了更大的空间考虑其个人利益，且邀请招标在围标串标上的易于操作也留下了腐败的空间，从而导致公共利益受损。

二、邀请招标的适用条件

（一）适用条件的法律规定

涉及招标投标规定的法律体系十分庞大，其中散落着对邀请招标适用条件的各项规定，包括招标投标相关法律法规、政府采购相关法律法规、建筑领域相关法律法规以及建设工程司法解释。

上述法规中，涉及到建设工程邀请招标适用范围的法律规定可以总结如下：

1.法律规定“应当招标”的，可以是公开招标或者邀请招标。

2.法律规定“应当公开招标的”，包括两类，一是国家级、省级政府重点项目，二是国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目。

3.在“应当公开招标”的项目中，满足一定条件的，经过审批，可以邀请招标，这些条件包括：

（1）国家级、省级政府重点项目中，政府认为不适宜招标的。（2）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择。（3）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。（4）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标，这一条款实际上是对《招标投标法》第六十六的补充，即涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标，如果适宜招标，只是不适宜公开招标，也可以邀请招标。

4.法律未规定“应当公开招标”的项目，包括两類，一是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、安全项目（但不属于国家级、省级政府重点项目），二是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目（但不属于国家级、省级政府重点项目），这两类项目，可以选择公开招标，也可以选择邀请招标。

（二）适用错误的法律责任

法律明确规定了邀请招标的适用范围，同时规定了违反条件、适用错误的法律责任。

行政法律责任方面，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定，招标人依法应当公开招标而采用邀请招标的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第五十一条规定，应当招标未招标的，应当公开招标未公开招标的，县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当责令改正，拒不改正的，不得颁发施工许可证。

在招标相关的民事法律责任中，主要涉及到《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程合同无效。但本文认为，“应当公开招标而未公开招标”，不等于“应当招标而未招标”，不适用本条司法解释。

三、邀请招标的适用现状

（一）适用条件存在不合理和模糊地带

1.不合理。公开招标对招标人来说，除了费用成本的负担之外，时间成本的负担往往更受关注，有的项目因为特殊的原因（如环保督查、地方发展指标要求等）必须在规定时限内完成，但是法律对邀请招标的成本考量却只有费用而没有时间，使得这些项目可能在一开始就完全无法实施或被迫违法。

2.模糊。能否适用邀请招标，对招标人来说往往事关项目能否正常推进，而政府工作人员或者国企工作人员受到监管和审计的限制，为了免责而不敢越雷池一步，因此其适用条件应当尽量地明确和细致，但当前的规定中，对于国家级和省级的政府重点项目，仅规定了“不适宜”，但对何谓“不适宜”却没有更多的解释和参照，使得其中的自由裁量权过大，也使政府工作有关负责人不管轻易决策。而“技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制”的规定也十分笼统，费用占比在达到多大比例的情况下属于“过大”，这些都缺乏可操作的规则和标准。

（二）监管不足

因为竞争不足的“先天缺陷”和缺乏公开透明性的操作流程，邀请招标天然存在黑箱操作的可能和腐败的倾向，因此也理应受到严格的监管。但目前的监管体系比较单一。

从事前监管看，一是招标方式审批程序不明确，对审批部门的职能划分不清晰;二是除了需要立项、审核的项目外，大量仅需要备案的项目，主要是通过发放施工许可证的条件来限制企业，这一职能职责主要由城乡建委履行，而招标投标的综合监管部门发展改革委却没有在其中发挥作用，起不到监督和制约城乡建委的效果。

从事中和事后监管看，事中监管相对空白，缺乏定期检查和重点督查的长效机制;事后监管主要是通过举报或督查的方式找到违法当事人并进行行政处罚，偶然性较大，仅10万元罚款的处罚力度也较弱，与动辄几百上千万甚至上亿元的工程项目的收益相比无疑是“九牛一毛”。

四、邀请招标的改进建议

（一）改进和细化适用条件

1.改进适用条件，增加对时间成本的考量。对于有时限要求的项目，经过审批之后可以邀请招标。监管部门可以出台合理事由的列举式清单，招标人符合条件的，经过审批之后允许其邀请招标。

2.细化适用条件，增强可操作性。总结实践操作中适用邀请招标的情况，综合考虑技术、成本、公共利益等因素，明确和细化“不适宜”“技术复杂或有特殊要求“受到自然环境限制”“费用占比过大”等规定的具体内容，并设计有关的技术要求评审流程、自然环境踏勘流程、费用测算方式等操作指南，使邀请招标的适用条件能够真正落地，真正具有可操作性。

（二）加强事前事中事后监管

1.事前监管。一是明确招标方式审批部门的职能划分，除了应当立项、核准的项目由發展改革委审批招标方式之外，备案项目由哪个部门审批？行业主管部门是否需要介入？这些问题各地操作方式不一，亟需统一规范;二是充分发挥发展改革部门的综合监督作用，通过并联审批等方式与城乡建委相互监督和制约。

2.事中监管。除了事前审核项目是否符合邀请招标的条件，还应当追踪项目实施情况，确保其使用技术、自然条件、费用使用等与其申请邀请招标的材料一致，避免招标人以虚假的材料通过审批。应当建立项目招标方式常规检查和重点督查的长效机制，在项目进行中的各项审批环节，增加印证其招标方式适合的证明材料。通过细致严密的事中监管，减少行政处罚的偶然性和主观性。

3.事后监管。事后监管对当事人的震慑作用必不可少。目前的行政处罚力度过轻，建议适当加大处罚力度。另外，“信用联合惩戒激励”的“红黑名单”等机制也能对当事人起到有效的制约作用，建议丰富处置方式，惩罚不是目的，关键是起到有效的监管作用，减少变相规避招标的行为。

总结当前的邀请招标适用情况，由于适用条件不清晰、审批流程粗放，使得一方面在应当使用邀请招标的领域，由于主管部门、企业负责人害怕担责而使用不足，另一方面又出现了部分项目负责人钻空子、变相规避招标的情况。随着信息技术、大数据技术不断发展，招标人可以通过各种方式获取市场主体的信息，扩大对潜在投标人的了解范围，因此邀请招标也可能有越来越多的适用场景，为了充分发挥邀请招标方式的优势、克服其竞争性不足的缺点，必须最大程度地改进、明确和细化其适用条件，落实监管部门的事前审批、事中追踪、事后惩戒的管理职责，使符合条件的项目可以大胆适用、不符合条件的项目没有空子可钻，使这一更具经济性的采购方式能够真正的“物尽其用”。