工程分包合同“背靠背”条款的法律效力及应用研究

杨光 赵力嘉

关键词“背靠背”条款 分包合同 附条件合同

一、引言

在我国建筑市场，业主拖欠甚至拒付工程款现象一直普遍存在，总承包商为降低自身垫资压力及风险，转移分散价款拖欠风险，通常会在分包合同中设定“背靠背”支付条款，即在分包合同中明确约定分包商的工程款在业主支付总承包商后，总承包商才履行对分包商的支付义务的条款。“背靠背”条款是总承包向其分包商转移业主拖欠风险的手段，但目前，我国法律及司法实践尚未就“背靠背”条款的法律性质和效力予以明确界定，导致“背靠背”条款引发的争议诉讼频发。因此，通过对“背靠背”条款的内容、法律性质、法律效力分析，探索“背靠背”支付条款的合理表述，对总承包商在实践中规避相关风险具有实践意义。

二、“背靠背”条款之内涵

总承包商在分包合同中设定的，在总承包商获得业主支付工程款后，方才向分包商支付工程款的条款，将业主付款作为总包商向分包商付款的前提条件。总承包商拟通过分包合同“背靠背”条款，强调分包商在签订分包合同时已知晓工程款支付风险，自行垫资组织开展工程施工等生产活动“背靠背”条款已经成为工程实践中总承包商转移业主拖欠风险较为常见的方式。总承包商试图通过设置“背靠背”条款，将业主拖欠、拒付工程款的风险转嫁由分包商承担，从而降低总承包商垫资成本和因业主迟延、不支付工程结算款造成的经济损失。

三、“背靠背”条款的法律性质

根据合同相对性，业主与总承包商签订工程总承包合同，业主是债务人;总承包商与分包商签订工程分包合同，总承包商是债务人。两个合同构成两个独立的法律关系，不同的法律关系当中债务偿还并不具有关联性。而“背靠背”条款则巧妙地用对分包合同支付义务设计了附设条件，从而将不具有合同关系的业主和分包商连接起来。据此，笔者认为附设条件支付的约定，实质上构成附条件合同条款，是总承包商向分包商履行付款义务的前提条件，并且在目前法律框架之下，“背靠背”条款的设置并没有违反强制性规定。分包合同中约定适用“背靠背”条款是有合理性的。

四、“背靠背”条款的法律效力

“背靠背”条款是有法律依据的，然而司法实践中对“背靠背”条款的效力认定上，仍存在较大的分歧，司法判例观点也不统一。

（一）“背靠背”条款无效

根据合同的相对性，业主与总承包商因合同构建了债权债务关系，同理，总承包商与分包亦因合同形成债权债务关系，两层合同关系相互独立，在第二层合同关系中，业主不构成分包商的债务人，据此，业主是否付款不应成为总承包商向分包商支付工程款的条件。与此同时，分包合同“背靠背”条款违反了民法的公平原则，业主付款方式、付款时间这些因素都由业主根据总承包商履约情况而定，这些因素不在分包商控制范围内，因此由分包商承担业主迟延、拒绝付款的风险，对其而言显示公平。

（二）“背靠背”条款有效

“背靠背”条款是总承包商与分包商就工程款支付达成的一致意思，是平等民事主体真实意思表示，理应对双方有约束效力。并且，总承包商与分包商约定“背靠背”条款，也不属于我国《合同法》规定的合同无效情形，所以，经双方意思表示一致达成的约定具有约束力。

（三）一定程度上认可“背靠背”条款效力，但设置了严格的适用条件

有部分法院在一定程度上认可“背靠背”条款的效力，但为“背靠背”条款设置了适用条件。

1.工程验收合格，总承包商不能证明业主未付款的，“背靠背”条款不能成为总承包商拒付工程款的抗辩事由

福建省漳州市中级人民法院（2015）[漳民终字第1544号]《民事判决书》认定，根据“双方于每月给予结算合同工程量，于次月业主计量款到总包方账户后支付上月结算工程款”的合同约定，总承包商应在每月收到业主工程款后即时向分包商支付上月工程款，若总承包商主张业主尚欠工程款却不能提供证据证明、且涉案工程已竣工并投入使用，而总承包商仍以涉案工程业主单位至今欠付工程款为抗辩的，法院一般不予采信。由此可见，总承包商不能举证证明业主未付款则责任自担。

2.业主已支付部分工程款，总承包商不能证明该部分工程款非分包项目对应工程款的，“背靠背”条款不能成为总承包商拒付工程款的事由北京市海淀区人民法院（2014）[海民初字第3379号]《民事判决书》认定，总承包商无证据证明总承包商已收到的業主支付的部分款项为分包工程项目以外的工程款的，法院对总承包商依据“背靠背”条款拒付工程款的主张不予认可。

3.总承包商以实际履约行为变更了“背靠背”条款，则应按工程完工情况向分包商支付工程款

昆明市中级人民法院（2015）[昆民一终字第913号]《民事判决书》认定，虽然总承包商与分包商在合同中约定了“背靠背”条款，但总承包商合同履行过程中并未按照该条款履行支付义务，而是在工程建设过程中陆续支付工程款，从而导致实际上双方未实际履行“背靠背”条款约定的付款条件。此时，在工程竣工验收合格后，分包商有权随时主张工程款支付条件己具备，向总承包商主张支付工程款。

4.总承包商怠于行使权利，“背靠背”条款不能成为总承包商拒付工程款的抗辩事由

河南省三门峡市中级人民法院（2014）[三民终字第199号]《民事判决书》认定了“背靠背”条款的合理合法有效性，但赋予总承包方如下举证义务：（1）总承包商需举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形;（2）总承包商还需举证证明自身已经积极向业主主张权利，业主仍然没有支付分包工程款。如果总承包商有不积极结算或不行使、拖延行使其到期债权的消极行为，导致分包商不能获得工程款的，总承包商明显有违公平和诚实信用原则，应当支持分包商要求总承包商履行支付义务的请求。

对此，北京市高级人民法院亦持肯定态度，总承包商在收到业主结算工程款后再向分包商支付工程款的约定有效，但是，若因总承包商迟延结算或者不积极主张到期债权导致分包商无法及时获得工程结算款的，总承包商应承担支付欠付款项的责任。

5.总承包商与业主因结算事宜处于纠纷久拖不决，“背靠背”条款不能成为总承包商拒付工程款的事由

江苏省苏州市虎丘区人民法院（2015）[虎民初字第2719号]《民事判决书》认定，“背靠背”条款虽然显失公平，却不能苛责总承包商在工程整体项目竣工验收后立即予以支付，也不能苛责分包商请求付款需以他人之间的纠纷解决为前提而进行无限期的等待，在整体工程通过竣工验收、总承包商与业主陷于纠纷的情况下，分包商主张工程款的诉请应予以支持。

综上所述，司法机关对“背靠背”条款的审查较为严格，在分包商已按照合同约定履行完毕合同义务且履行行为无瑕疵，而总承包商又存在诸如无证据证明业主未付款、以实际行动变更了“背靠背”条款、怠于行使权利、无法区分业主已付款项明细、“背靠背”条款约定不清等情形时，司法机关即使认定“背靠背”条款有效，仍有很大可能对该条款不予支持。

五、分包合同“背靠背”支付条条款合理表述

司法判例显示，司法实践中的主流观点倾向于认可“背靠背”条款具有约束效力。不过也有法院也对此设置了严格的适用条件。鉴于此，签订分包合同时，总承包商要注重“背靠背”条款的形式设置，使该条款具备适用的合理合法性，方能顺利适用，并达到转移矛盾、转嫁风险和降低成本的目的。通过对近年法院判例的总结，笔者探索提出对“背靠背”条款的具体表述，以期获得法院的认可，并可在今后实践中得以推广运用。

（一）关于预付款的表述

工程预付款为合同签约总价的x%，本合同签订，在承包人依约向发包人提交合同履约保函/履约保证金、预付款保函，且在发包人收到业主方支付的对应预付款后x日内，发包人向承包人进行支付。

（二）关于进度款的表述

进度款按月结算支付。承包人需于每月的×日前向发包人报送当月完成工程量单及付款申请，经发包人、监理人初步审核后报业主方进行最终审核，发包人收到业主方支付的对应的工程款后，按当月最终审核本合同工程价款的x%向承包人进行结算支付。业主方审核时未予认定的工程量，发包人在业主方未予最终确认前，有权就争议部分拒绝向承包人付款。

承包人愿意与发包人共同分担业主迟延付款的风险，业主迟延付款时，工程竣工验收合格后两年内，发包人未收到业主付款的，承包人无权要求发包人付款，超过两年的，不受前述条件限制。

业主指定分包时可表述为：承包人愿意与发包人共同承担业主迟延付款的风险，合同履行过程中，业主迟延付款的，发包人向承包人支付款项的时间相应顺延。

业主迟延付款的，在业主付款前，由承包人進行垫资施工，并免收相应的垫资利息。竣工验收合格后，业主仍未全部或部分支付工程款的，承包人愿意继续垫资直至业主向发包人支付相应款项为止。

因承包人工期、质量或其他原因导致发包人迟延付款的，发包人在收到业主付款前，有权拒绝向承包人付款。

因特殊情况，发包人在上述条款约定付款日之前向承包人支付款项的，或者发包人向承包人支付款项比例超过上述条款约定比例的，不能视为对上述条款的变更，发包人仍然有权按上述条款之约定向承包人付款。