监察委员会与人民检察院办案衔接中的证据问题研究

成县人民检察院课题组

关键词监察 检察 办案 衔接 证据

为了整合反腐败资源，加大反腐败力度，国家设立了监察委员会，对国家工作人员职务犯罪进行调查，而后移送检察机关审查起诉，这是中国法治建设的一大创举。2018年10月26日，《刑事诉讼法》被重新修订，出发点之一就是顺应这种重大变化，“完善与监察法的衔接机制”。由于法律规定比较原则，监察委员会和人民检察院在办案衔接中难免遇到一些机制上的障碍和认识上的分歧，证据问题则是其中的关键。正确处理该问题，有利于顺利实现办案衔接，形成合力，准确及时地惩治犯罪。目前，两个机关办案衔接中的证据问题主要体现在证据资格、非法证据、证据体系、补充调查、存疑不诉和调查监督等方面，本课题就一些较为突出的问题进行分析，并提出对策，以期对办案有所裨益。

一、证据资格方面的问题

《监察法》第三十三条第一款明确规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该规定表明，监察机关收集的证据材料具有刑事诉讼证据资格，但仅依此规定仍显得理据不足。因为这只是《监察法》的规定，《监察法》与《刑事诉讼法》是平行法，它的规定只能用来规范和约束监察活动，不能用来规范和约束刑事诉讼活动。监察活动中收集的证据能否作为刑事诉讼证据使用，应当在《刑事诉讼法》中作出明确规定。《监察法》的规定不能替代《刑事诉讼法》的规定，这是《刑事诉讼法》的一个缺陷。因此，《刑事诉讼法》还需要进一步修改完善，给监察立案后收集的材料赋予证据资格。

监察机关在初核阶段收集的证据材料能否作为刑事诉讼证据使用，司法实践中一直存在争议。一种观点认为，初核也是监察机关依法调查取证，所取证据材料可以作为刑事诉讼证据使用;另一种观点认为，初核不是正式立案调查，所取证据材料不能作为刑事诉讼证据使用。课题组认为，对此问题不能一概而论，而要根据不同情况，区别对待。立案在我国刑事诉讼中具有重要的法治意义，具有依法启动侦查，保障程序合法的功能，是侦查活动的“启动器”和“过滤器”。既有利于准确及时地惩治犯罪，又有利于保障人权。监察调查有别于侦查，但与刑事诉讼密切关联，具有一定的诉讼性，所取证据材料将要作为刑事诉讼证据使用。因此，监察调查权与侦查权在本质上是一致的。龙宗智教授也指出，新监察体制内“职务犯罪调查权具有犯罪侦查之实，而无犯罪侦查之名”。由此可见，立案监察和立案侦查具有同等重要的法治意义，立案监察后所取材料可直接作为刑事诉讼证据使用。立案监察前的初核不具有诉讼性，属于执纪执法活动。初核中收集的证据材料在刑事诉讼中的处置，应当参照行政执法中收集的证据的处置原则。《刑事诉讼法》第五十四条第二款明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”由此可见，对行政执法和查办案件过程中收集的实物证据，可直接作为刑事诉讼证据使用，无需进行转换;收集的言词证据则需要进行转换，经过核实方可使用。同理，监察初核中收集的的物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，可以直接作为刑事诉讼证据使用;收集的证人证言、被调查人供述和辩解、被害人陈述等言词证据，则需要进行转换，经过监察机关重新调查或者检察机关侦查，核实之后方可作为刑事诉讼证据使用。如：某监察机关移送审查起诉的刘某挪用公款案，经审查发现，会计王某证词、分管领导李某证词、会计帐目及凭证均系监察机关在初核阶段收集的。检察机关便将会计帐目及凭证直接作为刑事诉讼证据使用，对王某证词和李某证词则要求监察机关调查核实。

监察机关移送的证据材料中有时会出现“自白书”和“悔罪书”，对这种材料能否作为指控犯罪的依据，实践中存在争议。一种观点认为，这种材料属于被调查人亲笔书写的供词，具有较强的证据效力，应当作为指控犯罪的依据;另一种观点则认为，这种材料的取证程序存在瑕疵，不够真实可靠，不宜直接作为指控犯罪的依据。课题组同意第二种意见。“自白书”和“悔罪书”是被调查人认罪服法和主动交待问题的体现，对查明犯罪事实及其犯罪的思想根源有重要参考价值，但被调查人在写这些材料时，往往没有告知其享有的诉讼权利，尤其是未依法告知其享有的辩护权，而且他们存在思想压力，想争取宽大处理，因而在表达过程中容易夸大罪过，致使材料内容失实。如：在宋某滥用职权案中，宋某在“自白书”中称，自己无视国法，顶风作案，主观恶性很深，造成了恶劣的社会影响。经依法查证，宋某为修便民桥，报告镇领导后，虚报户数，套取灾后重建资金。案发后，当地群众联名上书，请求对其宽大处理。可见其“自白书”夸大其辞，不足为据。因此，不宜将“自白书”和“悔罪书”直接作为指控犯罪的依据，而应依法讯问，进行核实，但这种材料可直接作为认定其悔罪表现的证据。

二、非法证据方面的问题

排除非法证据的原理存在宪法权利保障说、警察违法行为阻止说等，其基础是程序正义中的尊严理论、司法公信力理论等。无论哪一种学说，其最终指向的都是“非法证据”的证据能力。我国《监察法》坚持非法证据排除原则，该法第三十三条第二款明确规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”此规定与《刑事诉讼法》第五十六条的规定一致，但比较笼统，未明确区分言词证据和实物证据，未具体规定排除原则和程序。对此，应当通过立法及司法解释进一步明确，在办案中应当依照《刑事诉讼法》第五十六条的规定进行操作。

《刑事诉讼法》第五十七条明确规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应當进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此规定明确赋予了检察机关对侦查人员非法取证的监督权，但对监察人员非法取证如何监督，未作具体规定。按照《监察法》的规定，监察人员非法取证的，主要由监察机关实行内部监督，但内部监督毕竟有其局限性，难以遏制非法取证。只有同时实行内部监督和外部监督，形成监督合力，才能更好地遏制监察人员非法取证。因此，对监察人员以非法方法收集证据的，也应当适用《刑事诉讼法》第五十七条的规定，由检察机关调查核实，并监督纠正。如：某院在提前介入监察机关办理的张某贪污案时，张某及其亲属反映，调查人员在深夜对其讯问，不让其休息。在上级监察机关查否后，张某及其亲属继续申诉，后经检察机关调查核实，通知监察机关更换调查人员重新调查取证，原供述予以排除，不再作为指控犯罪的依据，并建议监察机关对非法取证的人员作出了处分，张某及其亲属息诉。

监察机关移送的证据中，有时会出现在初核阶段采取技术调查措施获取的证据材料。对这种证据材料能否作为指控犯罪的依据，实践中存在争议。一种观点认为，这种材料是监察机关在依法办案的过程中收集的证据，而且是客观性很强的证据，可以为指控犯罪的依据;另一种观点则认为，这种材料的取证程序不合法，属于非法证据，应当予以排除。课题组认为，这种证据属于非法证据，应当适用裁量排除规则。非法证据排除规则旨在“将侦查人员通过违法手段所取得的证据视为‘非法证据，并使其失去作为定罪根据的资格”，这是理解该规则的关键所在。技术调查措施属于强制调查措施，而且容易侵犯公民的隐私权和通信秘密等基本权利，只有在立案之后方可采取，而且要经过严格的审批程序。因此，在初核阶段获取的监听、监控和监视等材料，取证程序不合法，应当认定为非法证据。由于这种证据属于实物证据，具有较强的客观性，不同于言词证据，故应当适用裁量排除规则，即：取证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

三、证据体系方面的问题

国家工作人员职务犯罪属于特殊犯罪，具有一定的复杂性，调查取证的难度大，指控证明其犯罪事实的难度更大。《监察法》第三十三条第二款明确规定“监察机关收集、固定、审查运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。由此可见，监察机关移送审查起诉的案件应当证据体系完备，符合有罪判决的证明标准，达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度。监察机关不能以取证困难为由降低证明标准，办“凑合案”;也不能以打击犯罪为由降低证明标准，办“拔高认识案”。监察机关应当充分利用留置权，把握取证时机，提高取证能力，全面仔细收集各种证据，形成完整的证据链;检察机关要认真履行审查职责，坚持以审判为中心，坚持法定证明标准，引导监察机关构建严密的证据体系，而不能以配合工作为由降低证明标准，办“配合案”;也不能以调查为中心而降低证明标准，办“走过场案”。

有的监察人员在调查工作中，注重收集言词证据，不注重收集实物证据。收集的证据以被调查人的口供为中心，靠相关言词证据佐证，缺乏物证、书证、视听资料等实物证据。由于言词证据是“通过向办案人员口头表达其记忆事实或判断意见所形成的证据”，其主观性和可变性较大，所以仅靠言词证据形成的证据体系不够稳定，不够可靠。一旦被调查人翻供，或者证人翻证，证据体系就会出现缺陷和漏洞，证明难度就会增大，诉讼就会陷入僵局。如：某监察机关移送审查起诉的孙某行贿案，主要证据有被调查人孙某供述和辩解、受贿人马某证词、马某妻子证词等。在调查过程中，对孙某在银行取款的视频资料、孙某与马某当晚的通话清单、马某小区监控录像等实物证据均未及时收集。审查起诉阶段，孙某翻供，马某及其妻子翻证，否认行贿受贿事实。案件退回补充调查，但大量实物证据因时过境迁而无法提取，致使案件难以起诉。因此，监察人员在调查案件时，在充分收集言词证据的同时，还要全面收集能够证明案件事实的物证、书证、视听资料和电子证据等各种实物证据，形成完整的证据链。在调查中应当遵循“重证据，不轻信口供”的原则，办理“零口供”案件，提高证据体系的证明力和稳定性。检察机关通过提前介入、退回补充调查等途径，积极引导监察机关全面收集各种证据，形成稳定的证据体系。

四、补充调查方面的问题

补充调查中存在的主要问题是退查难和补查走过场。退查难主要表现为，监察人员认为证据已经达到证明标准，退查的问题没实际意义或者无法查证，抵制退查;补查走过场主要表现为，监察人员不做具体工作，不深入调查，只作解释说明。对此，一方面检察人员要提高案件审查水平，提出的问题要准确，具有退查必要性和可查性，并向监察机关列明补充调查提纲，充分说明理由。监察机关要对监察人员加强教育培训，使监察人员增强诉讼意识和责任意识，牢固树立证据意识，提升取证能力。双方要充分沟通，充分认识补查问题的重要性，共同制定调查方案，注重调查技巧，严格坚持法定证明标准，深入调查，全面取证，提高办案质量。

另外，检察机关和监察机关应当就退回补充调查过程中存在的问题进行调查研究，对影响工作顺利开展的普遍性问题共同研究解决方案，对工作中存在的疑难问题提出对策，联合制定操作规程。通过操作规程进一步明确双方的权力、义务、程序和方式方法，规范退回补充调查活动，减少分歧和争端，确保退回补充调查顺利进行。

五、存疑不诉方面的问题

疑罪从无是最基本的法治原则，在办理任何案件的过程中都要坚持，办理职务犯罪案件更要严格坚持。对经过两次次退回补充调查，仍然证据不足，不符合起诉条件，再无法查证的案件，必须及时作出不起诉决定，防止冤假错案，彰显法治精神。检察机关作出不起诉决定，应当向监察机关和利害关系人充分说明理由，但无须征得监察机关的同意。监察机关不同意检察机关的不起诉决定的，可以提请复议、复核。尽管监察机关是政治机关，但监察机关和检察机关在刑事诉讼中的法律地位是平等的，不存在孰高孰低的问题，应当实行平等制约，平等监督，不应形成不平等的格局。

《监察法》第四十七条第四款明确规定：“人民检察院对于有《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的不起诉的情形的，经上一级人民检察院批准，依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以向上一级人民检察院提请复议。”该规定的目的是为了严格限制对职务犯罪的不起诉，但确有其不合理之处。法律面前人人平等，检察机关对各类犯罪嫌疑人要平等对待，适用统一的不起诉程序，而不应只对职务犯罪的不起诉设置上级审批程序。各级检察机关应当独立行使不起诉权，同时接受各方监督。上级检察机关认为下级检察机关作出的不起诉决定有错误，可以责令其纠正，也可以撤销其不起诉决定，但不应该事先审批。否则，就是分享下级检察机关的不起诉权，甚至有代行下级检察机关不起诉权的嫌疑。

六、调查监督方面的问题

监察调查权是一把双刃剑，虽然它是打击职务犯罪的有力武器，但用之不当则会侵犯人权。孟德斯鸠曾经说过，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人往往使用权力，一直到遇有界限的地方才休止”。习近平总书记也强调，“要健全权力运行制约和监督体系，有权必有责，用权受监督，失职要问责，违法要追究，保证人民赋予的权力始终为人民谋利益。”这些论断进一步证明，监察调查权需要监督。

《监察法》第五十四条明确规定：“监察机关应当依法公开监察工作信息，接受民主监督、社会监督、舆论监督。”该法第五十五条进一步规定：“监察机关通过设立内部专门的监督机构等方式，加强对监察人员的監督。”该法第四条第二款明确规定：“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。”这说明国家非常重视对监察机关的监督制约，人民群众期望监察权在法治轨道上良性运行。孟德斯坞曾经说过，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”可见，对监察权实行监督的有效途径是以外部权力实现制衡。检察机关是宪法规定的法律监督机关，对刑事诉讼活动依法实行监督。监察调查类似于侦查活动，容易出现违法现象，侵犯被调查人的合法权益，并影响所取证据的合法性。可见，监察调查活动需要法律监督。检察机关可以通过提前介入、引导取证、审查逮捕和审查起诉等途径，运用调查违法、检察建议和通知纠正违法等法定手段，对监察调查活动实行有效监督，实现权力制衡，确保调查活动依法进行，从而保障被调查人的合法权益，保障证据的合法性。《监察法》只规定监察机关接受民主监督、社会监督、舆论监督，未明确规定其接受法律监督，这是立法上的一个缺陷。监察机关和检察机关应当联合制定对监察调查活动实施法律监督的办法，以便顺利实施法律监督，确保依法调查取证。