“一带一路”倡议下我国海外投资法律防范

2019-04-22 00:35刘继军
法制与社会 2019年33期
关键词:海外投资一带一路

刘继军

关键词“一带一路” 海外投资 法律防范

在“一带一路”倡议实施的背景下,中国投资者逐渐加快了“走出去”的步伐,中国的对外直接投资进入了高速发展的黄金时期。据相关数据显示,自2013年,提出有关“一带一路”概念以来,中国对“一带一路”沿线国家的直接投资额与中国对外投资总量的比例为10.9%。“一带一路”倡议的实施,给沿线国家带来的最直观的好处便是刺激投资,同时更深层次的好处则是推动中国与他国进行深入的经济交流,实现国家优势互补,改善国内的产能过剩的问题;同时也有利于优化中国的产业结构,平衡国内的发展。。但是,在看到“一带一路”倡议带来众多利益的同时,我们需要注意的是,“一带一路”重点沿线国家的法制发展并不健全,而且投资环境并不良好,风险较高。因此,研究我国海外投资者在进行海外投资过程中面临的风险,并且提出应对措施,是十分必要并且意义重大的。

一、“一带一路”背景下的海外投资

(一)“一带一路”背景下的海外投资概况分析

“一带一路”沿线65个国家自然资源丰富,根据AEI民生证券研究院统计数据分析,2005-2016年间,中国对“一带一路”国家投资中能源投资占据一半以上,交通投资等紧随其后。由此可见,基建项目投资占据了“一带一路”投资中的半壁江山。然而,我们在肯定基建项目投资给我们带来巨大利益的同时,也要看到,由于其投资周期长、资金需求量大、运行维护不易等特点,基建项目投资普遍存在较大的风险。也就是说,中国外海投资者在对外进行投资时,其中至少一半以上的投资项目本身具有高风险的特征。

(二)海外投资风险类型分析

“一带一路”大环境的高风险性加上海外投资项目本身的高风险性,使得我们在进行海外投资时,必须充分考虑可能面对的各种风险,及时采取措施,将损失降到最低。我们面临的风险可以分为以下几类:政治风险、法律风险、商业风险。

1.政治风险

政治风险主要包括以下几类:征收风险、外汇风险、战争与内乱风险、政府违约风险。具体是指,由于东道国政府的征收措施、违约行为,以及东道国的内乱环境、外汇政策给母国投资者的投资带来损害的风险。

2.法律风险

对于法律风险的含义,学界还没有一个统一的说法,学者基于不同的视角,也有很多不同的见解和解释。“法律风险”应指:行为人之行为可能引发法律的消极评价而导致其承担不利后果的状态。具体到海外投资环境状态下来说,笔者认为,法律风险是指当事人因对东道国相关法律法规不熟悉不了解或者虽已了解熟悉但却故意逃避法律监管,从而使自己的行为受到法律的消极评价的可能性。

3.商业风险

商业风险主要是指,在投资过程中,投资主体因投资失利而应该承担的正常可能出现的损失。商业风险是客观存在的,有其独特的价值,即商业风险与利润并存。因此,商业风险是可以预见,并且应当由投资者承担。

二、现有“一带一路”法律防范存在的问题

(一)海外投资立法体系上的不足

我国目前还没有一部专门针对投资行为而出台的“法律”,需要说明的是,笔者此处讲的“法律”,是狭义上的法律,该法律的制定主体仅限于全国人大以及其常委会。海外投资法(Overseas Di-rect Investment Law)特指资本输出国制定的调整本国海外投资行为的法律规范,即投资母国以维护本国经济利益,保护本国海外投资的角度出发而建立的鼓励、限制、保护本国海外直接投资的法律制度。我国现有关于海外投资立法的相对重大文件大多数是部门规章,其他与境外投资有关的也都是商务部、国家外汇管理局等部委颁发的部门规章和规范性文件,我国对于海外投资的规制法律层级较低,存在立法滞后现象,而且其对于境外投资的保护力度远远小于对中国境內投资的保护力度。具体来看:

1.立法零散、严重滞后

目前,我国只是在有关投资的税收、外汇等个别领域出台相应的法律文件,且这些法律文件的效力层级普遍较低,均是以行政规章的形式加以规范。此外,各个法律文件之间出现断层、缺少连接,更有甚者还出现了矛盾和抵触情况,这使得原本就缺乏系统性的立法体系更加凌乱不堪。另外,有的文件年代比较久远,从颁布之日起就未进行过更新,存在着诸如与时代脱节,不顺应当代全球一体化潮流、立足点不高等问题。

2.国内立法与国际立法存在冲突

在国内立法是否与国际立法协调一致这个问题上,我国目前规制海外投资行为的国内立法,在某些方面,甚至是一些最基本的问题上,与国际立法衔接得并不十分流畅,或者说不能做到相互呼应。比如,我国对于海外投资主体范围的规定过于狭窄,根据我国《境外投资管理办法》第二条的规定,该规定不仅不认为我国公民是海外投资主体,同时,也严格限制某些法人成为海外投资主体。但是,一般在国际立法中,海外投资主体当然包括自然人。例如,我国与法国签订的《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于相互鼓励和保护投资的协定》,其明确将自然人涵盖在了投资者的范围之中。并且中国签订的大多数双边条约都作出了与此相似的规定,将投资主体扩大到了自然人。

(二)海外投资法律防范具体制度的不足

1.海外投资保险制度的适用及存在的问题

在推进“一带一路”倡议的过程中,发展海外投资保险是管理政治风险最有效的手段。目前,我国采取的海外投资担保方式有两类,即国内海外投资保险制度与多边海外投资保险制度,但两者均存在着一定不足。

国内海外投资保险制度,存在两个问题:其一,此种制度虽然让海外投资者无后顾之忧,鼓励投资者进行投资,然而其风险却是由投资国政府承担,最终由投资国纳税人承担,但是投资的利益却由少数投资者享有,存在着极度的不公平。其二,一般情况下,投资国和东道国会签有双边投资保护协定(BIT),且通常会在BIT中规定:保险经营机构在向被保险人进行赔付后,取得对东道国政府的代位求偿权,该规定一般会被东道国政府承认和保护。但是,在两国之间未签订BIT的情况下,保险经营机构取得的代位求偿权是不会被东道国政府所承认的。

多边投资保险制度主要体现为多边投资担保机构(Multilat-eral Investment Guarantee Agency,MIGA),其宗旨是為外国私人投资者提供风险担保,但该风险担保仅限于政治风险。从1988年中国加入MIGA至今,作为投资国,我国仅有四个项目由多边投资担保机构担保,究其原因,MIGA担保容量有限,对可承保投资的条件设定较高,程序复杂繁琐且保费较高,很难适用到“一带一路”国家。

2.双边投资协定的适用及存在的问题

“一带一路”沿线的65个国家,许多国家都加入了多个双边或多边经贸协定,其中中国与沿线国家签订的双边投资协定就有42个。但其中不少BIT并未虑及风险防控机制问题。而且这些BIT中的绝大数是于上世纪80年代或90年代签订的,内容老旧,已经不适应当前的海外投资环境。此外,每一个BIT的制定主体不同,其规定的权利义务不同,保护程度也不尽相同,难免会影响协定的稳定性。

3.争端解决机制的适用及存在问题

在“一带一路”背景下,这种争端解决机制在适用上存在一些问题。首先,ICSID利用率不高。目前,全球共有161个国家加入该公约。“一带一路”沿线国家中,包括印度、俄罗斯、泰国、越南在内的“一带一路”重要节点国家都游离于ICSID机制之外。其次,ICSID倾向于保护投资者利益,很难被“一带一路”东道国接受。此外,由于ICSID据以做出裁决的法律依据存在较大差异,仲裁裁决存在互不协调、相互冲突的现象。然后,ICSID的赔偿标准过高,多数“一带一路”沿线国家无法负担此种标准下的赔偿,容易对这些国家造成畏难心理。最后,由于“一带一路”沿线国家多为发展中国家,这些国家一般主张绝对的主权豁免,所以也使得ICSID的仲裁裁决面临执行难的问题。

三、完善中国海外投资法律防范的路径

(一)立法层面

1.构建和完善海外投资立法体系

从上文所述,我们可以看出,我国的海外投资立法十分的不完善,或者说还没有真正系统地建立起来。基于此,我国的当务之急是应当起草制定《海外投资基本法》,并且在法律之下设立行政法规等,最后,由各部门根据实践需要在上位法的框架下制定规章,最终得以形成一个完整系统的境外投资法群。同时,我们要借鉴发达国家的立法经验,使该法群集外汇管理、保险制度、投资信息服务、税收制度、争端解决等于一体,尽量做到尽善尽美,使我国海外投资做到有法可依,并且真正做到了对海外投资不仅有规制,而且还有切实的保护。

2.协调国内立法与国际立法

在协调国际法与国内法的关系时,具体到调整海外投资的国内法规范时,我们应当注意以下几点:首先,在有明确的国际条约、公认的国际习惯对海外投资相关内容进行规定的情况下,国内立法可直接适用或者转化适用,但至少不应当违背国际法,这需要我们应当对我国已经签订的国际条约,无论是双边条约还是多边条约进行梳理,凡是涉及到的问题都要明确出来。其次,如果国际法对于海外投资相关内容仅有原则性规定时,国内立法可以作出具体规定,但是不能违背国际法的原则和精神。最后,当国际法未对海外投资相关内容作出规定时,我国可以就其内容立法,但其立法不得损害他国主权,也不得违背国际强行法。总之需要在遵守国际法基本原则和具体规定的基础上制订和修改我国的法律。

(二)体制层面

1.在亚投行主导下建立海外投资保险制度

对于亚投行主导下的海外投资保险制度的建立,在充分考虑“一带一路”的特点的情况下,尽量弥补国内投资保险制度和多边投资担保制度的不足。在机构运行方面,可以采取母国保险机构与亚投行保险机构共保或者分保的方式对会员国间投资的政治风险予以担保。在保险的实质要求方面,考虑到“一带一路”国家的法治体系、政治环境、历史文化相差较大,对于合格投资的判断,应当给予较为弹性的标准,以该投资是否能够东道国的发展为基本原则,在该项原则下,由审判委员会对于投资是否合格进行判断,审判委员审核采取“反向一致”原则,即只有在各委员均投反对票的情况下,才会予以否定,其他情况下,只要有一个委员投赞成票,即为通过。在保险的程序规则方面,保险的程序法律规则应当重服务,轻审批,在投保手续、保费缴付、代为求偿权的行使、理赔流程等方便尽可能简化程序,降低费用,灵活地满足投保人的需求。

2.优化双边投资协定,逐渐构建国际性的多边投资协定

“一带一路”沿线国家的双边投资协定绝大多数签订于上世纪80年代或者90年代,已经不适应当前的投资环境。因此,优化双边投资协定在“一带一路”的背景下成为必然。第一,直接废除老旧的双边投资协定,缔约国协商缔结新的双边投资协定。此种方法最为直接有效,可以“具体问题具体分析”,且最能让缔结双方满意,但缺点就是磋商谈判时间长,仍然存在不同缔约方不同投资协定不同保护力度等问题。第二,逐渐构建国际性的多边投资协定。现代BIT无论是从形式还是内容都基本趋同化,而且国际投资法制碎片状态需要统一,这样才能使得效率得以提高,符合未来国际法的发展状态,未来国际投资法制多边化肯定是一个不可逆转的趋势。

3.创新争端解决机制

首先,应当利用好现有的争端解决机制。ICSID是目前运用较好并且接受度较高的国际性争端解决机制,可以积极推动游离于该争端解决机制之外的“一带一路”沿线国家加入ICSID。“一带一路”建设当然鼓励建设和使用区域特色的争端解决体系,但是各种区域性创新应当借鉴和利用全球化体制,并与之建立紧密的合作关系。这也是“一带一路”由区域性发展机制发展成为全球治理新模式的前提和基础。

其次,可以积极探索建立符合“一带一路”特点的争端解决机制。“一带一路”沿线国家多为发展中国家,又有“古丝绸之路”传承而来的“和平、合作、和谐”的国际合作传统,建立符合地域特色的国际争端解决新规则既有必要性,也有可能性。

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