人工智能发明创造的可专利性及权利归属

姜亚松

摘要：伴随着现代科技的飞速发展和广泛应用，人工智能逐渐成为科技界讨论关注的热点话题，对知识产权领域也造成了一定的冲击和影响。人工智能发明创造给专利法带来了新一轮的挑战，从目前的专利法“三性要求”的标准角度衡量，人工智能发明创造因符合其标准而可以成为专利法保护的对象。在人工智能发明创造可专利性得到认可的背景下，类比适用职务发明创造，赋予人工智能的拥有者即开发企业以专利权主体身份，使得专利法的制度设计符合并适应技术的发展。

关键词：人工智能 发明创造 可专利性 权利归属

中图分类号：G306  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2019）01-0062-04

人工智能得益于机器学习、深度学习和自然语言处理等高新技术，深刻推动着科学技术的快速发展和广泛应用。人工智能技术例如遗传编程、神经网络和机器人技术开始走上时代的科技舞台。与此同时，伴随着人工智能的“智能化”高速发展，人工智能甚至可以创造出具有可专利性的发明，例如基因编程就是人工智能通过模拟生物演进而独立完成的发明创造。为了适应时代科技的飞速发展和鼓励发明创造，专利法有必要及时对人工智能发明创造带来的新挑战和新问题作出回应，调整相应的法律法规以解决法律稳定性和滞后性带来规范不足的尴尬境地。当务之急，专利法应对人工智能发明创造的可专利性及权利归属作出回应，使之顺应时代科技发展的潮流。

一、人工智能发明创造可以成为专利法保护的对象

人工智能技术是一门以机器学习技术人类、运算技术和大数据技术为基础的新兴技术。对人工智能技术进行分类，主要包括以下四种：相似于人类思维的系统、理性分析思维系统、相似于人类行为的系统、理性分析行为系统。[1]其中与人类思维相似的系统和理性思维系统，在某种程度上来讲，可能甚至超越发明人工智能的人类思维智慧水平，这样的人工智能能够独立完成发明创造和技术方案。在对人工智能发明创造法律属性分析的过程中，这样的人工智能尤为值得关注。

（一）人工智能发明创造发展阶段划分

人工智能从技术角度来分析，主要旨在研究探索、研究制造出用来模拟、扩展和延伸本来属于人的智慧运用的理论、方法、技术和应用。从物质的根本属性来分析，人工智能本质上属于物，而非真正的人，它仅仅是高度智能的机器，尽管高度智能的人工智能能够独立完成发明创造进行有创造性科技研发。从人工智能的发展历程来看，其可以分为三个阶段：第一阶段，人工智能刚刚开始发展，人工智能只是作为辅助工具，在人类的控制指挥下进行开发技术改进产品，在这一过程中，人类的智力劳动占据绝对的主导地位，对于产生的发明创造，人类毫无疑问可以拥有所有权。第二阶段，人工智能开始具有一定的智慧性，具有自己的学习能力和模拟神经网络。处于这个阶段，人工智能极大地提高了自己参与发明创造的过程，虽然还是在人类智力的主导之下进行发明创造，但在某些方面，人工智能确实参与了发明创造的智力劳动。第三阶段，人工智能系统自主开发技术改进自己，通过机器学习、深度学习和自然语言处理等高新技术独立完成发明创造，在这一过程中，人类只是扮演着一个主人的角色，负责下达命令和提供原材料，至于具体的发明创造，还是由人工智能独立创造完成。[2]通过对于人工智能发明创造发展阶段划分分析，笔者认为可以将人工智能发明创造创造分为两种方式：一种是人工智能在人类智慧的主導下，辅助人类进行发明创造，参与一些基础性的工作;另一种情况是人工智能可以拥有自己独立的思维和智慧，自主进行发明创造。

在第一种人工智能发明创造的情形下，人工智能只是参与一些基础性的辅助工作，辅助人类完成智力创造，在其中充当科研工具的角色，并不符合专利法上的发明创造的要求。在这种情况下，大多数学者对于这一过程中产生的发明定性及权利归属并没有争议。[3]在第二种人工智能发明创造的过程中，人工智能属于独立完成发明创造，人类并没有参与其中的智力劳动，在这一过程中，发明创造是由人工智能独立完成的，人类几乎不做实质性的贡献。例如基因工程就是属于独立完成的人工智能发明创造，其按照模拟生物演进方法，通过“杂交、变异自然选择”的方式来对候选方案进行挑选，通过不断重复设计方案选择的优异PT（Programming Tree），直到基因工程产生的某带样本符合实验的目的要求，或者满足给定的实验终止条件。[4]到2010年，至少已经产生了31例重复授权专利的基因工程发明，其中2例符合专利授权条件新成果的要求。[5]在这种情况下，根据目前我们的专利法关于专利授予人的相关规定，此时很难将发明简单直接归属某个自然人。

（二）法学理论对于人工智能发明创造的认定

在传统的观念中，智力劳动成果主要是由人类的精神劳动所产生，知识产权的主要目的是赋予专利权以垄断性保护来激励社会大众发明创造，从而推动整体社会效益的发展提高。传统的知识产权基础理论例如劳动价值理论、功利主义说等学说，也主要是从人类的精神劳动这一基准点出发来思考和衡量知识产权的制度构建。

专利法的基础理论是自然权利理论和利益平衡理论。按照自然权利论的观点来说，人作为法律关系的主体，在法律上享有独立自主的人格，对自己的劳动成果当然享有法定的权利。但人工智能作为机器，其本质属于物，在法律上并没有独立的人格，因而很难对人工智能发明创造享有权利，并继而成为人工智能发明创造的权利主体。但对于人工智能发明创造，尤其是人类在其创造过程中几乎没有提供任何的智力劳动的人工智能发明创造。那么，这样产生的创造物是否可以认为是属于人类的智力劳动成果？这都是值得思考的问题。传统的法学理论对于人工智能发明创造持有否定的态度，认为其没有人类的智力劳动活动参与，不构成专利法上的发明创造。但从现实的科技发展角度来认定这个问题，却不宜将人工智能发明创造排除在专利法的保护范围之外。

（三）人工智能发明创造与专利法的三性分析

人工智能产生的发明创造，如果想要获得专利法上的权利保护，必须符合专利法对于发明专利的授予条件。专利法对于客体范围的要求，人工智能独立产生的技术成果必须予以满足，即满足专利申请的“三性要求”：即新颖性、创造性和实用性。人工智能具有一些特征，和专利法上的新颖性、创造性和实用性具有非常相似之处。在和专利法的“三性要求”对比下，笔者将进一步着重分析人工智能发明创造是否符合专利法发明创造的相关要求。

（1）人工智能发明创造能够达到“新颖性”的要求，新颖性是指该发明、实用新型或外观设计不属于现有技术、外观设计;同时，也不存在抵触申请。一般情况下，判断人工智能发明创造具有新颖性的衡量标准就是是否不属于现有技术。判断新颖性通常遵循单独对比规则：通过单独比较申请专利的技术方案和现有技术中的各项技术，在一项权利要求中记载的所有技术特征都被单独一项现有技术公开的情形下，才能推导出该发明创造不具备新颖性。[6]就人工智能发明创造创造而言，借助相应的专利数据库，人工智能依靠其自身的记忆能力和强大运算，其自主创造的技术成果可以轻松满足“新颖性”的要求，通过规避在先技术等手段来达到这一目的。基于此，人工智能发明创造可以轻松符合专利法上的“新颖性”标准，满足该项标准所设置的条件。

（2）人工智能发明创造能够达到“创造性”的要求，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和顯著进步，该实用新型具有实质性特点和进步。伴随着科技不断前进发展，人工智能在某些方面已经能够达到独立自主创造的程度，人工智能通过不断试错和自主学习机制，其研发的发明创造可以具有在先技术不具有的特征，其创造物符合新的产品和方法要求。同时，在人工智能发明创造研发过程中加入不确定因素变量，会造成结果的不可知性，也会增加其创造性的程度。[7]目前人工智能在某些领域的发明创造，已经能够达到“创造性”的要求。

（3）人工智能发明创造能够达到“实用性”的要求，实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果，要求产品能够实际制造，方法能够实际使用，并能够产生预期的积极效果。由于人工智能发明创造具有不可预期性，人工智能本身是很难对于其自身创造的发明进行“实用性”检验，其发明创造往往需要人类在实际运用和其他领域进行检验。随着人工智能技术的越来越成熟，智慧化程度越来越高，人工智能独立完成的发明将会越来越多，大浪淘沙始见金，人工智能产生的创造发明也会有更多地符合实用性的要求。面对这样的发展趋势，我们不应该逃避和无视，即使对于人工智能发明创造“实用性”检验审核存在一定的困难，但通过加强审核完善审核方式，运用人工智能本身的筛选机制来甄别真正满足专利法“实用性”要求的发明创造。人工智能可以极大地提高创造活动的速度和准确性，但发明创造本身必须具有实用属性。从另一个角度来思考，这并非是人工智能发明创造创造独有的问题。关于专利权授予泛滥的问题，笔者认为这并不能够成为阻碍人工智能发明创造成为专利法保护对象的障碍，专利权授予机构应更多从审查机制方面来思考解决这个问题。

二、人工智能发明创造获得专利法保护的正当性

根据上文对于人工智能发明创造在专利法上“三性要求”的分析，人工智能发明创造单纯从创造发明的角度来比较，其创造成果已经满足专利法授予发明专利的客观条件要求即新颖性、创造性、实用性。随着科学技术的发展，人工智能将可以自主搜集数据并进行智能化筛选，通过机器学习、深度学习和自然语言处理等高新技术可以仅仅在人类下达指令后独立自主完成科技研发，创造出对人类有益处的发明创造。笔者认为为了适应科学技术的飞速发展，激励发明创新，应该在专利法中对人工智能发明创造进行合理保护。当然，给予人工智能发明创造以专利法上的保护并不意味着一定会赋予人工智能以法律人格。至于人工智能是否应该赋予法律人格，目前这个阶段法律领域还不能给出一个准确的定论，但这并不影响知识产权对于人工智能发明创造创造进行法律规制给予法律保护。就目前的专利法法律制度设计而言，我们应该始终坚持以人为本的基本宗旨，从保护人类的合法利益角度出发，对于人工智能发明创造创造进行法律规制不能脱离自然人或者社会公众而独立存在。[8]从发展的角度来衡量思考，对于人工智能发明创造创造给予专利法上的保护，可以激励高新技术领域的发明创造不断发展进步。这将会激励科技领域发展创新，增加社会的整体效益，避免科研资源的重复投入。

专利法的立法目的是保护智力成果、促进科学技术不断前进发展、使社会公共利益得以保障。从现行专利法的三性要求来看，人工智能生成发明创造符合其标准，应当获得专利法上的权利保护。从反面去思考这个问题，如果人工智能发明创造得不到专利法上的保护，一方面会打击对于创造性人工智能的投资与开发，影响和阻碍社会科技的进步和发展;另一方面，从鼓励发明创造的角度来思考，人工智能发明创造创造的新颖性、创造性和实用性也不能忽视，为了实现社会科学技术的进步和发展，应该对于发明工具的创新进行鼓励和保护。综上论述，笔者认为仅仅因为某项发明创造是由人工智能技术独立完成，从而在专利法上否认其获得专利保护的可能性，是不符合立法目的和逻辑的。

三、人工智能发明创造的权利归属

谁或者何者应该成为人工智能发明创造创造的拥有者？操纵人工智能的程序员还是人工智能本身可以成为发明创造的作者？有无可能是人工智能的拥有者？这是学术界持续争论的一个重要话题。有一些专家学者提出：既然过去法人可以从法律上获得人格的承认，那么人工智能为什么不能获得法律人格的承认呢？他们认为人工智能可以借鉴历史上法人被授予法律人格的发展过程，进而推导出人工智能也可以拥有独立的法律人格，并且成为人工智能发明创造的权利主体。笔者认为，如果意图将人工智能本身认为是发明创造的权利主体，将面临许多法律上的理论障碍，并且不能够很好地解决目前人工智能发明创造创造的相关法律问题。按照专利法基本理论来源来看，洛克的劳动财产理论和人格权理论都重在指明自然人对于自己的劳动创造成果享有所有权，就权利归属主体而言，知识产权领域的发明创造具有很强的人格属性。专利法的宗旨是为了鼓励发明创造、促进科学技术的发展和社会进步，很明显给予人工智能本身以权利主体身份是很难实现专利法的立法目的和宗旨，人工智能作为机器是无法通过激励机制来达到专利法上激励的现实目的。[9]那么人工智能发明创造创造的权利归属应该怎么设置才能达到最好的法律效果，实现利益相关者之间的利益平衡和社会的科技发展进步？下文将就人工智能发明创造创造的利益相关者进行逐一分析，探究何者才能成为人工智能发明创造创造的权利主体。

（1）人工智能算法程序的作者。最基本的算法程序是人工智能应用和实施的基础，因为算法程序的前期存在，才会出现人工智能后期的自主独立发明创造。但这并不能简单地认为着人工智能算法程序的作者理所当然就是人工智能发明创造的作者，毕竟后期的发明创造是人工智能本身通过机器学习技术、运算技术和大数据技术为基础而独立创造完成。算法程序的作者在版权法已经进行相应的规范和保护，此处不适合再强行把算法程序的作者认为是人工智能的发明创造的作者。人工智能进行独立创造的过程中，算法程序仅仅提供了人工智能运算和筛选的方法指引。因此，很难将人工智能算法程序的作者认定为人工智能发明创造的权利主体。

（2）数据提供者。在人工智能发明创造的过程中，缺少不了种类繁多、数量庞大的数据作为原材料进行支持，这些数据既可能是由特定的企业主体进行提供，也可能广泛来自于已有的开放公共领域。不可否认，在人工智能创造的过程中，数据原材料发挥了不可磨灭的前置作用，人工智能是在大量数据的基础上进行深度学习，通过算法帮助指导，对数据进行分析、筛选和加工，进而产生许多发明创造。数据提供者只是提供了素材作为原材料支持，但素材仅仅是构成创造的元素，并且随着人工智能技术的进一步发展，人工智能本身也会成为数据的提供者。在实践操作中，也很难将数据提供者认定为是人工智能发明创造创造的权利主体，人工智能对数据库通过自身的筛选、分析和加工，在这一过程中，数据提供者并没有提供智力劳动。因而，很难将数据提供者认定为人工智能发明创造创造的权利主体。

（3）测试者。为了对人工智能系统创造出来的发明进行进一步完善修改，需要专人对其发明创造进行各种测试、收集和反馈测试结果，增强其符合人类期望的实用性，进而推动人工智能發明创造进入制造使用阶段。测试者在人工智能发明创造创造的后期完善中，实际扮演着一位监督和完善着的角色，在此之前人工智能发明创造创造已经基本完成，后期的改进和完善，如果对于人工智能发明创造创造没有实质性的改进和突破的情况下，是很难将测试者认定为人工智能发明创造的权利主体。

（4）人工智能的拥有者。人工智能技术是一项非常复杂的科学技术，人工智能从设计、制造到成熟应用的整个复杂过程中，需要大量的技术和资金进行投入支持。现实生活中，大量的科技研发往往不是仅仅凭借个人之力就能够独立完成的，它需要很多的科研人员共同协作，在企业的支持下开展各种发明创造。一些企业组织和扶持人工智能技术研发，作为人工智能的拥有者，对人工智能和人工智能发明创造发挥了不可忽视的重要作用。在这里，笔者认为可以类推适用专利法中关于职务发明创造的权利归属的法律规定，将人工智能发明创造创造法律拟制为职务作品，进而认定人工智能的拥有者即相关科技企业认定为人工智能发明创造创造的权利主体。

在承认无人类作者（发明人）的环境下人工智能发明创造创造可以得到专利法保护的前提下，为了合理解决人工智能发明创造创造的权利归属，笔者的观点是可以在承认人工智能发明创造的可专利性的前提下，类比适用职务发明创造，赋予人工智能的主体身份，授予开发企业以专利权，把人工智能的拥有者默认为是对人工智能发明创造进行必要安排的人。这同我国民法上的财产权制度相符合，也有利于在科技研发领域激励创新。与人类不同是，人工智能系统本身作为机器并不需要通过激励机制来鼓励技术创新，但人工智能的开发者或者拥有者仍然受到专利法所设计的激励机制的影响。肯定人工智能的拥有者在人工智能发明创造创造上的贡献，鼓励其积极参与投资于人工智能产业，适应人工智能专利化的发展需求。作为最重要的利益相关者，通常情况下，人工智能的拥有者、算法程序的作者和数据的提供者三者是属于同一主体。当然，当三者不是同一主体，各自独立时，可以通过事前的协议来约定人工智能发明创造创造的利益分配，鼓励人工智能活动的参与者通过合同来约定利益归属，使得法律制度的设计符合并适应科学技术的发展。

四、结语

随着人工智能技术的快速发展和广泛应用，人工智能在发明创造、技术创新和产业发展中发挥着越来越重要的作用。知识产权法作为保护智力成果、促进科学技术的传播和利用、保障社会公共利益的法律制度不可能掩耳盗铃式拒绝回应技术发展的挑战。面对人工智能的快速发展，考虑到法律的回应性和包容性特征，专利制度应当缓和法律的灵活性与原则之间的矛盾。[10]为了进一步促进人工智能技术的发展应用和激励人工智能发明创造，专利权制度应对人工智能发明创造带来的挑战作出适时应对。在将科技成果最大化社会公众福祉的同时，以人为本，合法保护专利权人的正当利益，保护人工智能发明创造创造，将人工智能发明创造创造所带来的利益赋予各相关主体。

参考文献：

[1]Stuart J. Russell， Peter Norvig.Artificial Intelligence：Amodern approach[M].北京：清华大学出版社，2011：2-5.

[2]Christian Einsel，Artificial Intelligence（AI）and Patents in theEuropean Union[OL].https：//www.eu-japan.eu/events/intellectual-property-law-eu-and-japan，2017（9）.

[3]Grimmelmann J.There's No Such Thing as a Computer-Authored Work-And It's a Good Thing， Too[J].Social Science Electronic Publishing，2017.

[4]Erica Fraser，Computers as Inventors-Legal and Policy Implications of Artificial Intelligence on Patent Law[J].13SCRIPTed 305，316（2016）.

[5]Ryan Abbott，I Think，Therefore I Invent：Creative Computers and the Future of Patent Law[J].57 Boston College Law Re-view 1079，1086（2016）.

[6]尹新天.中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社，2011.

[7]Liza Vertinsky，Todd M.Rice.Thinking about thinking machines：Implications of machine inventors for patent law[J].Boston Uni-versity Journal of Science& Technology Law，2002，574（8）：596.

[8]Kevin Kelly.The three breakthroughs that have finally unleashedAI on the w orld[EB/OL].[2017-07-02].https：//cacm.acm.org/opinion/articles/179858-the-three-breakthroughs-that-have-finally-unleashed-ai-on-the-w orld/fulltext.

[9]ColinR.Davies.An evolutionary step in intellectual propertyrights-artificial intelligence and intellectual property[J].Com-puter Law& Security review，2011（27）：610.

[10]易继明.知识社会中法律的回应性特征[J].法商研究，2001（4）：129-135.

责任编辑：张蕊