浅析默示作出的意思表示

陈芷晴

【摘 要】意思表示分为明示与默示，而默示又分为作为的默示（即积极的默示）与不作为的默示（即消极的默示，也就是沉默）。沉默只有在特定情形下才发挥意思表示的效力。不同国家与地区对默示作出的意思表示的认可程度会有所不同。区分默示作出的意思表示在不同情况下的使用，是意思表示的一个重要研究课题。

【关键词】默示；意思表示；作为与不作为

随着现代社会的高速发展，人们对于身边事物的要求愈发提高，对司法实践及法律应用的频率也愈发的多，同时，作为人们生活准则的法律规范，也被要求其表达更简洁明了，便于理解使用。而意思表示是民法范围中复杂繁多的一个领域，本文对默示作出的意思表示的分析，也是对意思表示的一个小领域的分析，只有逐个突破这些小问题，才能使得意思表示被完全消化。由此看来，对默示作出的意思表示的研究就显得十分的必要。

一、默示作出的意思表示概述

1、简述默示作出的意思表示

意思表示可分为明示和默示两种方式，在本文中只讨论默示这种方式。默示作出的意思表示又分为作为与不作为两种方式。对此，我国现行的法律规范中有明确的条文规定，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第66条规定“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未使用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”；《民法总则》第一百四十条中规定“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。也就是说，作为的默示是指在表意人作出意思表示时，相对人可以通过某种方式推断出表意人的所要表达的意思；而不作为的默示只有在法律明确规定或特定情形下才能达到意思表示的效果。在《民法学》一书中提到，“意思表示既可以通过言语、书面等明示方式作出，也可以通过行为等默示的方式作出。至于以行为作出表示，如点头、举手、起立、拍板等，是否为意思表示，必须依据交易习惯或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。意思表示在特殊情况下，也可以以默示方式完成。”对于默示，王泽鉴教授在《民法总则》中曾给出过这样定义的，“默示者，指由特定行为间接推知行为人的意思表示，例如在自助餐厅去面包而食之，或将汽车停于收费的停车场。于此等情形，行为人虽未明言购买面包或利用停车场，但由食用面包或停车的事实，可推知其有买卖面包或利用停车场的意思。”举个简单的例子来说明一下明示、作为的默示与不作为的默示间的区别。A送聘书邀请B当老师，情形一：如果B回复“愿意”，就是明示承诺；情形二：如果B寄去参考书，则是以作为的默示作出承诺；情形三：如果B退还聘书，就是以作为的默示表明拒绝要约；情形四：当B没有表示，也就是沉默，那么A的邀请经过一段时间后便会自动消灭，这样就是以不作为的默示拒绝了要约。

2、作为的默示与不作为的默示

对于作为与不作为的默示，作为的默示，也是积极的默示，是指表意人未明确表达其意思，仅实施了某种具体行为，使得相对人可以以此行为推知表意人要表达的意思。能够以作为的默示达到意思表示的效果的前提是，表意人要“有作为”。当一方当事人提出要约要求时，对方当事人并未直接通过语言文字等方式表明其内心真意，但通过其行为足以看出其已作出表示的，即可认定为作为的默示。在这个过程中，其行为表明对方当事人已经作出表示的事实就是通过推断得出的。作为的默示可以通过三种方式作出，第一种是当事人之间的约定，如《合同法》第22条规定，“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”；第二种是根据交易习惯作出或社会典型行为，如在自助餐厅拿食物吃、乘客乘坐公共汽车；第三种是法律具体规定，如《合同法》第236条规定“出租人继续接受租金的默示行为，法律直接将其规定为愿意继续出租的意思表示”。举一个简单的事例：1月1日，丙未经甲授权，擅自以甲的名义与乙订立汽车买卖合同。1月10日，乙函请甲支付价款，甲给乙回函仅载明：“请宽限一个月。”在本案中，因无权代理，甲、乙买卖合同效力待定，甲有权追认，追认是单方法律行为。若经乙催告后，甲虽未以明示的方式追认，但通过实施特定的行为（即请求宽限一个月），已经以推定的方式予以追认。遂甲、乙买卖合同因追认而自始有效。相对于作为的默示，不作为的默示是消极的默示，也就是沉默，表意人无任何意思表示的行为，但在特定情况下相对人可以得知表意人的意思。不作为的默示可以有两种表现形式，第一种是通过当事人之间的约定，如A出版社与B法学院有长期合作，双方约定：凡A出版法律新书，均给B寄送一份样本，若B不想购买，则须在一星期内将样本退回，否则A即可开具其发票收据；基于约定，若B想购买此书，则在收到样本的一星期内，既不需要作出任何明确告知，也不需要将样本退回，即B以沉默的方式表达了购买此书的效果意思。第二种是法律明确规定，如《合同法》第47条第2款中规定，“相对人可以催告代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。”《继承法》第25条第1款规定，“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”举一个简单的事例：甲将房屋出租给乙，乙擅自将房屋转租给丙。甲很快便得知此事，但一直没有表示异议。9个月后，甲通知乙解除租赁合同，理由是乙非法转租。乙非法转租，根据《合同法》第224条第2款，甲享有法定解除权，有权通知乙解除甲、乙间的租赁合同。根据《城镇房屋租赁合同解释》第16条第1款，甲自知道乙非法转租后6个月内未表示异议的，甲的沉默即被视为同意乙转租的意思，乙的非法转租转化为自始合法转租，甲对与乙的租赁合同的法定解除权消灭。

二、不作为的默示与沉默

就如在上文中提到的，我认为不作为的默示即沉默，但沉默不一定都是不作为的默示，二者不是相互等同的。对于前半句的这种说法，在学界中存在分歧，有些学者认为沉默不能构成意思表示，不能作为默示作出的意思表示的一种形式。从原则上看，单纯的沉默在一般情况下是不存在意思表示的，不能使得表意人有意思表达的效果，也不能使得相对人得到任何信息。沉默被视作是一个模糊的状态，既没有拒绝，也没有接受，不被赋予任何意义，因而只有在特定情况下才具有意思表示。而有意思表示的沉默，是指表意人企图将内心真意表露出来让相对人知晓，但是实际上由于种种因素的结合，导致表意人无法有任何实际的作为，而使该内心真意欠缺效果意思，若要使得该内心真意被相对人领受，就要通过一些特殊的形式让其具有意思表示。一般来说，单纯的沉默并不具有法律价值，若将单纯的沉默视为意思表示，在某些情况下就会对相对人产生无法负担的义务，对相对人不公平。比如对于陌生人的要约，若相对人没有通过作为的方式表示拒绝，而沉默被视为承诺从而使得交易完成，那么无疑就加重了相对人的责任，违背了公平原则。因此，沉默只有在特定情况下才能被视为意思表示。弗卢梅教授在其专著的《法律行为论》中详细阐述了沉默作为意思表示的具体情形，主要从沉默作为“无言的表示”、沉默者被视为同意原则、沉默作为同意表示的表象等角度来进行阐述的。拉伦茨教授认为“默示的意思表示”这一称呼是容易令人误解的，因为我们不是将沉默，而是将某种积极的表述（它直接表达的是另一种意义或纯粹的“事实行为”）解释成对特定法律行为意思的表达。①在其所著的《德国民法通论》一书中专门列了一节“沉默以及其他可推断的行为作为意思表示”，对于意思表示的基础理论进行了详细的介绍，但是拉伦茨对于沉默作为意思表示的范围比较宽泛，他认为通过沉默作出的意思表示具有法律意义，除了法律规定的特定形式，或者法律或合同要求作出明示表示的情形外。②而王泽鉴教授则认为，沉默原则上不具有意思表示的价值，其例外的为意思表示的情形有二：（1）当事人约定，以沉默作为意思表示的方法；（2）法律于特定情形对于沉默，拟制其为意思表示，或为不同意，或为同意。”③我个人更认同王泽鉴教授的观点，在这种说法更全面，因为沉默本身就没有任何意义，不是沉默本身就可以具有意思表示，而规定作为意思表示的沉默的范围，若是按照拉伦茨教授的观点，就会给予法官较大的自由裁量权，使得沉默被过度的做了扩大解释，甚至会出现有违公平原则的情况。

三、结语

默示作出的意思表示是民法中的一个很小的问题，但是它在日常生活及司法实践中的应用都较为广泛。随着经济的快速发展以及人们生活水平的提高，实践中需要解决的法律问题变得更加多样化，民事主体之间的法律关系的也更加趋向于多样化，因而对默示作出的意思表示问题的探讨就显得很有必要了。学界将默示作出的意思表示分为作为与不作为两种形式。作为的默示是指表意人未明确表达其意思，仅实施了某种具体行为，使得相对人可以以此行为推知表意人要表达的意思。能够以作为的默示达到意思表示的效果的前提是，表意人要“有作为”。不作为的默示，也就是沉默，表意人无任何意思表示的行为，但在特定情况下相对人可以得知表意人的意思。默示作出的意思表示具有情形的特定性、表意的间接性、意图的可推知性和法律的规定性等特征的意思表示行为。由此可以得知，并不是所有的默示都能构成具有法律效力的意思表示。在对默示作出的意思表示进行解释时，为了保护双方当事人的合法权益，必须在遵循公平平等、诚实信用和信赖利益保护的原则下，对表意人的行为进行解释，从而判断出该意思表示是否具有法律效力。我国对于默示的立法体现主要在《民法总则》、《民通意见》、《合同法》以及《继承法》等多个部门法及法律规范当中的具体规定，从一定程度上来说，已经比较完备了，但是司法实践中仍然会出现一些无法调整的范围，需要进一步对其现行法律规范进行更细致、更符合法律实践需要的调整和完善。

注释：

①[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论（下册）[M].王晓晔等译.法律出版社，2013：487.

②[德] C.W.卡纳里斯.德国商法[M].杨继译，法律出版社，2006：566-588.

③王泽鉴.民法概要（第二版）[M].北京大学出版社，2011：85.

【参考文献】

[1]王利明，杨立新，王轶，程啸.民法学[M].法律出版社，2015.

[2]王泽鉴.民法总则[M].北京大学出版社，2009.

[3]卡尔·拉伦茨.德国民法通论[M].法律出版社，2013.

[4]C.W.卡纳里斯.德国商法[M].法律出版社，2006.

[5]王泽鉴.民法概要[M].北京大学出版社，2011.