清代“杀死奸夫”的法律规定及司法实践

李振

【摘 要】通奸是指有配偶的男性或女性违背各自夫妻忠实义务与他人发生性行为的行为。在现代国家的刑法體系下，通奸行为一般不被认为是犯罪行为。但在中国古代社会，通奸不仅仅是一个个人行为，更是一个家庭的耻辱，纵容通奸的存在，意味着家族血缘关系的混乱。“杀死奸夫”的立法活动，在维护传统社会伦理的道德意义远比其在法律适用上的意义更为重要。

【关键词】杀死奸夫；正当防卫；法律改革

一、清代“杀死奸夫”的相关司法实践

对于“杀死奸夫”的认识，存在着不同的观点。一种观点认为，“杀死奸夫”的法律规定过于残酷，是对于人道主义的无情践踏，将奸夫奸夫描绘成可地祈求本夫的饶恕而仍被本夫杀奸，好像法律赋予了本夫无限的权力。另一种观点，将“杀死奸夫”视为特殊情况下的正当防卫。沈之奇在《大清律辑注》中说：“杀奸弗论，重在当时盖奸夫奸妇，原有通奸之事，必有防范之心，猝然往捉，恐反被所害，故登时杀死者，特原其擅杀之罪，与夜无故入人家内，主家登时杀死弗论之意相同。”

（一）严格认定“奸所”、“登时”的司法实践

《大清律例》中规定：“非奸所所捕获及指奸者，毋论”。同时在卷二十六《刑律人命》的杀死奸夫的条例中也有这样的规定：“非奸所所获奸，将奸妇逼供而杀，审无奸情确据者，依殴妻致死论。如本夫登时奸所所获奸，将奸妇杀死，奸夫当时逃走，后被拿获到官，审明奸情是实，奸夫供认不讳者，将奸妇拟绞监候，本夫杖八十。非奸所所获奸，或闻奸数日，杀死奸妇，奸夫到官供认不讳，确有实据者，将本夫照已就拘执而擅杀律，拟徒，奸夫仅可奸罪。”在这些律文规定中，我们可以总结出以下几点，（非在奸所捉奸，审无奸情确据者，而指称他人通奸的，对于“奸夫奸妇”不予处罚；若因将奸妇逼供而杀，依殴妻致死论。（非在奸所捉奸，杀死奸妇，奸夫到官供认不讳，确有实据者，将本夫照已就拘执而擅杀律，拟徒，奸夫仅可奸罪。

本夫登时奸所所获奸，当场将奸妇杀死，奸夫逃脱后被拿获到官府，审明奸情是实，奸夫供认不讳者，将奸妇拟绞监候，本夫杖八十。

总之，在“杀死奸夫”的这一问题里，“奸所”和“登时”是紧密联系的。常言道“捉奸捉双”，只有当“奸所”、“登时”两个限制性条件同时满足时，本夫在这一情形下同时杀死“奸夫奸妇”的行为才不会被追责。

（二）《樊山政书》对于“杀死奸夫”的司法实践

1.在奸所杀奸免责的案例--孙前广杀奸案

《樊山政书》中，记载了一个本夫杀奸而免责的经典案例，时任陕西布政史的樊增祥在其批文中对于此案做出了相关描述，并据此案发表了看法。

这个案例中，孙前广将正在与其妻子马氏通奸的余振江当场打死，虽未将奸妇马氏打死，但因为余振江是逃亡悍匪的原因，将孙前广从轻处理，肯定了孙前广杀奸的合理性，认为此杀奸之案，平平无异。并因为孙前广的“无心插柳”，对于孙前广的行为大加赞赏，认为“前广之猛鸷远胜该县之捕班”。可以看出，正是因为孙前广的“杀奸在床”，符合了《大清律例》中关于“杀死奸夫”的大部分实质要求，也符合本夫免责的构成要件，才导致了孙前广“实际免于处罚”的结果。

2.严格查证“杀死奸夫”案情的案例—奸夫李英秀被杀案

在《樊山政书》卷九中，记载了这样一个案例。在本案中，作为王刘氏故夫继母的王杨氏指称刘氏与李英秀通奸，在登时杨氏率自己的亲生之子王彦四、王彦邦持木棍将李英秀杀死。这本是一个符合法律规定的情形，但是樊增祥在看到华阴县刘令对于此案的报告后，指出此案的诸多疑点。首先，樊增祥认为，在此案中，作为奸夫的李英秀已经52岁，作为奸妇的刘氏已经51岁，二人已经到了如此年岁，怎么会冒着生命危险做这种苟且龌龊之事呢？其次，在本案中，杨氏声称用木棍将奸夫李英秀打死，但是在验明李英秀的伤口时，发现其被刀具杀伤。并且，登时捉奸，名正言顺，为什么王彦四还要逃跑？时，时值正月，如此寒冷的天气，怎么能将奸夫奸妇一丝不挂的绑在车里呢？紧接着，樊增祥又指出案件最重要的疑点，李刘二人通奸，但是李英秀的尸体并无余精流出，所以，李英秀真的是奸夫吗？最后，樊增祥指出，如果李英秀真的是奸夫，作为其弟的李映莲应当感到十分的羞耻才对，为什么会将李英秀的尸棺放置在王家，整日喊冤呢？结合这些种种疑点，樊增祥认为，这些可以证明，此案并没有这么简单，应当从严查证，并且派遣渭南县张令驰赴华阴，“总期勿枉勿纵”。

二、沈家本对于“杀死奸夫”之辩

沈家本对于“杀死奸夫”法律规定的批判，主要可以从以下几个方面来理解：

（一）认定“杀死奸夫”不属于正当防卫

在沈家本所列的批判“杀死奸夫”规定的七个论点中，可以体现沈家本认定“杀死奸夫”不属于正当防卫的，主要集中于其论述理由的“可议者一、可议者二”。在这一部分，沈家本指出，“杀死奸夫”的实质是“不当杀而杀”，指出“杀死奸夫”的行为，本身就是一个有过错的行为。“明明有罪而许为无罪，则悖乎义矣。” 按照沈家本的逻辑，“杀死奸夫”的行为，是一个明显超过必要防范限度的行为。既然明显超过了必要的防范限度，本身是一种该被追责的行为。退一步来说，既是通奸是一种十分严重的犯罪行为，但是罪不至死。“观狱卒陵虐罪囚至死者绞，罪囚之中固有应死者矣，何以概曰绞乎？以此推之，常人擅杀死罪之囚人，自当另议也。”

（二）从家庭关系来论述“同时杀死奸夫奸妇”无罪的不合理性

沈家本意识到，“同时杀死奸夫奸妇”的根源，主要是这种行为侵犯了中国传统的家庭关系，使通奸行为这样一个普通有关于“两性关系”的行为上升到一个影响“两姓关系”的高度。在沈家本批判“杀死奸夫”规定的七个论点中，“可议者三、四”可从家庭关系的角度来论述“杀死奸夫”的不合理性。在这两部分中，沈家本认为，在《大清律例·户律》中有“出妻”的条文，如果妻子与人通奸，把妻子休掉就可以，没有必要非得剥夺妻子的生命。“妇人淫佚，于礼当出，无死法也。......夫君子绝交尚不出恶声，况于妻子乎。当出者出，礼也。违乎礼者，不合乎法理。”同时，沈家本还指明，“本亲合相容隐。骨肉之亲，床第之爱，惨相屠戮，其忍而为此，于情岂终能安乎？情不能安，即乖乎情矣。乖乎情者，不合法理”。 从家族主义的“亲亲得相容隐”出发，认为此等事情，不应外扬，“杀死奸夫奸妇”，更是对“亲亲得相容隐”的践踏，于情于理，都属不合。

【参考文献】

[1]李贵连：《沈家本的改革梦》，北京，法律出版社，2017。

[2]樊增祥：《樊山政书》，北京，中华书局，2007。

[3]《大清律例》，田涛，郑秦点校，北京，法律出版社，1999。

[4]王瑞峰：《中国近代法律转型中的价值和论证-以“杀死奸夫”为例》

[5]陈战彪：《清代“杀死奸夫”的立法及司法实践》，在《法制与社会》2013年08期。