婚内强奸是否构成强奸罪？

朱学权

【摘 要】随着社会经济的发展，女性对自身权益的觉醒，在实务中，不断有女性对配偶的强迫性行为提出控告要求以强奸罪惩处，在刑法理论界夫妻之间进行的强迫性性行为持肯定的态度。上海、四川、河南等地先后发生了丈夫强迫妻子与其进行性行为的案件，司法机关在处理这类案件时亦多有分歧。婚内存在不存在强奸，“婚内强迫性行为”算不算犯罪，这一问题在理论界、司法界一直争议很大。带着这些问题，本文作者经过不断地思考和查阅文献，对婚内强奸的行为定性做一个简要的概述。

【关键词】婚内强奸；强迫性性行为；性自由

前几年，四川省某基层人民法院对一起离婚诉讼中丈夫违背妻子的意志强迫与妻子进行性行为的案件作出了丈夫构成强奸罪的一审判决，这个判决吻合刑法理论学界持有的“丈夫对妻子的强制性行为构成强奸罪”的观点。但是，笔者认为四川省某基层法院的刑事判决值得研究，现将理由阐述如下，供商権。

性行为自由的权利是妇女人身权利的一个重要组成部分，我国刑法对妇女人身权利的特殊保护体现在对强奸罪加以专门规定。从刑法的立法本意来看，已经把夫妻之间发生的强制性行为排除在强奸罪之外了。我国婚姻法规定的夫妻双方都有实行计划生育的义务；父母有抚养、教育、管教和保护子女的权利和义务。笔者认为从这些法律规定可以引伸出一个极为简单的事实，就是夫妻之间具有同居的权利和义务，倘若不承认这点，就意味着混淆夫妻关系与其他社会关系的本质区别。当然我国在婚姻立法上没有象其他国家一样把夫妻双方有同居的权利和义务加以明确规定，但为了保证夫妻之间的各项权利和义务得以实现，在婚姻法中专门规定了“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”，刑法还专门规定了“暴力干涉他人婚姻自由罪”，这足以说明男女双方自愿结婚后，已依法享有同居的权利和负有同居的义务。所以，在理解强奸罪中的“背妇女意志”上，应该是从违背妇女“不愿发生非法性关系的意志”的内涵去理解，决非泛指违背任何妇女的任何意志。如何理解婚姻关系的“合法”与“非法”？依据我国婚姻法的有关规定符合结婚必备条件且男女双方亲自到婚姻登记机关进行结婚登记取得结婚证的，即为夫妻关系。夫妻关系，在法律意义上，其本身就是对同居义务所作的肯定性承诺。由于夫妻关系本身的特点，这种对同居义务的肯定性承诺只要在法律面前，即结婚登记之时，有过一次概括性的真实意思表示就已足够了，并且已表明了在婚姻关系存续期间相应有效。结婚的男女双方对同居的承诺只有通过合法的程序才能有效，才能受到法律的保护。从妇女一方来讲，自愿与某男子结婚，就意味着可以自由地支配其性意志的权利，并把与其发生性行为作为绝对义务来看待，事实上，除抱有其他目的的妇女，自结婚之后，就把同居当作自己的权利来行使，同时，又作为义务来看待。因此，在结婚之后丈夫强制与妻子发生性行为，谈不上对妻子性意志自由权的侵犯，如果妻子想要绝对地拒绝丈夫的性要求，完全可以随时行使离婚自由的权利，以求法律对她的性意志自由的绝对权利的保护。当然，夫妻在婚姻关系存续期间，丈夫对妻子强制性行为是不道德的，应以道德加以规范。从词典上看，所谓“奸”，是指奸淫，包括通奸和强奸即指非婚姻关系内的不正当男女之间的性关系，这里绝对指的是“非婚姻关系”，包括非法婚姻，而决非指合法婚姻。“奸”，是属贬意词，合法婚姻关系不存在“奸”的问题，假如把夫妻之间的性生活也看作是非婚姻关系的话，就会得出违背妻子的性意志发生性行为视为“强奸”，不违背妻子的性意志而发生性行为为“通奸”之说，如此命题与法律相悖，与常理不容。因此，持“夫对妻的强制性行为构成强奸罪”之观点，不能自圆其说，不能成立。假如在结婚之前，男方实施强制性行为应视违背妇女“不愿发生非法性关系的意志”以强奸罪论处。如司法实践上女方诉之法院要求离婚，而法院尚未判决离婚或判决未生效，男方与之发生强行性行为，应视婚姻关系仍属存续期间，夫妻相互间的婚姻关系没有依法解除，男女双方享有同居的权利和负有同居的义务，也应得到法律的保护。

在现实生活中，因夫妻之间存在某些矛盾，性生活方面的矛盾或不协调情况普遍存在。由此而发生丈夫对妻子的强迫性性行为，妻子控告至司法机关以强奸罪惩处，一方面，势必扩大司法打击面，失之过重，有悖法理民情；另一方面，又视我国法律为“儿戏”，极不严肃。在司法实践上至少有以下弊端：其一，根据刑诉法规定，强奸罪是由检察机关代表国家提起诉讼的，这就说明是否追究被告人（丈夫）的刑事责任是不以被害人（妻子）的意志为转移的。如果夫妻反目时，丈夫强制同居就构成犯罪，那么日后夫妻重归和好或法院判决不准予离婚，是否司法机关遂即再审而宣告无罪“平反昭雪”，或“维持原判”而影响致使其夫妻关系弥补裂痕破镜重圆呢？我国司法机关不能以妇女（妻子）意志所左右，被当事人牵着鼻子走。若随“被害人”（妻子）的意志而动，即耗费人力、物力、财力，司法被动于法无据，极不严肃，又有损司法机关形象和威严。其二，此类案件难以取证、查证、认证和质证。夫妻关系是一种特殊的家庭关系，夫妻之间的性关系通常是在家庭中隐蔽进行，一般仅有夫妻双方知晓，夫对妻的强迫性行为也是如此。因此，丈夫对妻子的强迫性行为与一般强奸行为有着本质的区别。强奸罪多半发生在野外、公共场所以公开半公开的形式进行强奸行为，其作案现场不特定，时间上无规律可寻，客观上证人、证据容易寻找和调集。而丈夫对妻子的“强奸”“现场”，一般是发生在自己室内且夜间，司法机关难以寻找证人和证据，仅靠被害人（妻子）的控述和被告人（丈夫）的供述，也就是说这类强奸案的证据仅有妻子的控告作为定罪的唯一证据，如此，在认定是否构成犯罪，是凭妻子的控述为准，还是以丈夫的供述为据？势必造成侦察、检察、审判人员在办案时难以取证、查证、认证和质证，难以确定案情依法断案。在没有其他证据充分证明丈夫“强奸”行为，就是丈夫对妻子的控告“强奸”“供认不讳”，根据我国刑诉法第四十六条“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”之规定，追究丈夫的刑事责任是违背我国法律精神，在某种上意义上讲，是违法的。

对丈夫在婚姻存续期间，长期、习惯性对妻子采取野蛮、暴力手段与其发生性行为，情节恶劣的，应从丈夫用暴力野蛮手段侵犯妻子的人身权利方面考虑绳之于法。对这种行为界定何罪？根据刑法学的犯罪构成要件理论，基于这种行为发生在家庭内部，社会影响相对较小，笔者认为应构成虐待罪。因为：第一，丈夫对妻子的强迫性行为，在客观上表现为严重地折磨和摧残了妻子的身心健康，具备了虐待罪在客观方面的要求。第二，丈夫把妻子视为泄欲工具，不顾妻子的疾苦，违背妻子的性意愿，强行同妻子发生性关系的行为侵犯了夫妻间的平等权利和妻子的人身权利，而家庭成员间的平等权利和受害人的人身权利正是虐待罪的客体。第三，虐待罪的主体必须是与被害人有一定的亲属关系和抚养关系，而且又共同生活在一个家庭内部的成员。夫妻之间存在婚姻关系，丈夫自然可以成为此罪的主体。

綜上所述，笔者认为，四川省某基层人民法院作出对离婚诉讼中丈夫对妻子施行强制性行为构成强奸罪的判决显有不妥，应予纠正。

【参考文献】

1.李圣杰.从性自主权思考刑法的性行为〔J〕.中原财经法学，2003（3）.

2.胡志鑫.性犯罪被害人研究[J].玉林师范学院学报（哲学社会科学）2006（1）.

3.雍自元、唐胜.性犯罪被害人司法救助研究[J].安徽师范大学学报（人文社会科学版）2010 （6）.

4.刘凯任、永达.性侵未成年被害人刑事法律保护研究[J].江西警察学院学报2016（2）.

5.尚闯.论强奸罪中的被害人同意[J].河南科技大学学报（社会科学版）2014（4）.