跨性别者作为强奸罪犯罪主体的资格分析

王洁怡

【摘 要】目前我国跨性别者数量不断增多，随之而来的社会问题和法律问题也日益突出。如何规制跨性别者性犯罪领域的法律问题是刑法学与性医学交叉研究的重点。针对跨性别者的性别界定，应当采用第一性特征为主，兼参考第二性特征，以心理认定为辅的方法；在确定性别鉴定方法及犯罪主体性别基础上，针对跨性别者犯强奸罪情况应当分类分析，男性变为女性强奸女性，男性变为女性强奸男性应以强制猥亵罪定罪；女性变为男性强奸女性；女性变为男性强奸男性，也应以强奸罪定罪。

【關键词】跨性别者；性别认定；强奸罪；强制猥亵

2019年2月20日，中国台湾行政院公布《司法院释字第748号解释施行法》，发布同婚草案。同性恋最早可于2019年5月24日登记结婚。[1]台湾地区及中国大陆在内，全国一片沸然。性少数人群所带来的包括婚姻判定、法律地位、权利救济、体育赛事参加资格等法律问题已经引发了法学界的深思。本文主要在刑法强奸罪方面对跨性别者的资格进行分析。

一、我国境内跨性别者现状概述

“跨性别者”是心理上无法认同自己原始性别并且已经通过变性手术改变了自己原本生理性别的人。从范围上讲，跨性别者属于跨性别人群的一部分；从医学上讲，跨性别者强烈渴望成为另一性别的表现，患有身份识别障碍症；从心理学上讲，跨性别者前期表现为异装癖，逐渐发展成为易性癖。生物学上的男性或女性，清楚地知道自己的生物学性别并在心理上感觉到自己是异性，渴望改变自己的生物学性别。这种现象最早于1949年被发现，由Cauldwell命名为“变性症”，这样的个体称之为“变性症者”。[2]

性少数人群（LGBT人群）的生存问题一直是联合国开发计划暑所关注的焦点，为此，在2012年和2016年，联合国针对中国的性少数人群（LGBT人群）生存问题进行了两次大型调研，这份调查包括跨性别者在国内的生存现状。对比2012年与2016年的调查分析，人们对跨性别者的态度有所缓和，一方面，社会群众认为他们应当享有和普通人同等的权利，根据2016年得调查，更多的被调查群众在态度上倾向于性少数人群非病理化，尤其表现为同性恋和跨性别者非病理化；另一方面，网络舆论、影视媒体这方面也逐渐有所放开，《断背山》、《无尽的沉沦》、《17岁的天空》等多部异性少数人群为主角的电影也引起了人们对这一群体的理解和关注。但在涉及法律、政治、婚姻、家庭、交际的时候，人们的态度依然很保守：法律依然不保护跨性别者的婚姻权利，法律在强奸对象资格问题上，也不承认跨性别者被强奸应当判强奸罪；没有跨性别者成功担任人大代表、政协委员；跨性别者婚姻大多遭到父母亲戚的反对；家人对孩子的变性行为不理解、不支持、在邻居面前隐瞒孩子变性行为。总而言之，2012年与2016的两份调查折射了当下中国跨性别者的生存现状，尽管他们的情况有所好转，但在中国，他们仍然是边缘化群体。

二、国际范围跨性别者性别界定

随着越来越多的跨性别者出现在社会中，针对其性别的界定和使用已经成为一个难题，不同地域不同国家都有不同的界定方式。

（一）染色体、性腺性别界定法

英国早期时候只承认染色体、性腺辨别出来的性别。然而这对跨性别者就很不公平。跨性别者主要是对包括生殖器为主第一性征和喉结、乳房、胡须在内的第二性征做出改变，但染色体并不发生变化。因而早期的英国，跨性别者的法定性别仍然是其原始性别。同时，国际选美大赛是以染色体为准的，这就使得许多美丽的跨性别者无法参加该项赛事。[3]

（二）心理学性别界定法

为了使跨性别者在性别方面收到更加公平的待遇，美国和澳大利亚的一些法院，就是采用心理学方法判断的。根据主体的心理对自我性别是否认同来判断其实质性别，比如有些男性尽管拥有男性的特征，但会把自己打扮成女人，且无法忍受自己不是女人的样子，这类人就把他们的性别认定为女性。现在，英国也已放宽对跨性别者的限制，2004年2月10日，英国出台了一部关于性别鉴定的法案《性别识别法案》，允许有跨性别者不必做变性手术，可以直接在法律上更改自己性别，获得新的身份认证，并以新的性别结婚。[4]但这种方法仍然存在许多问题，比如心理学方面具有较高的难度和复杂的情况，鉴定至今无法和其他权威鉴定相媲美；鉴定很容易使罪犯钻法律的空子；认定结果过于随意。这些都使得该类界定影响范围较小，故而我国主要采取第一性征和第二性征为主的鉴定方法。

（三）第一第二性征界定法

第一第二性征认定法是指以公民的第一性征和第二性征同时为判断对象，如果第一性征和第二性征表现为男性则法律性别为男性。如果第一性征和第二性征为女性，则法律性别为女性。如果第一性征和第二性征不符，则以第一性征为标准认定其性别。根据我国《关于公民变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》（公治〔2008〕478号）及《公安部关于公民实施变性手术后变更户口登记性别项目有关问题的批复》（公治〔2002〕13l号），我国的民政部门承认三级医院出示的有效的变性公开证明，由本人以书面形式提出申请更换身份证和户口本。同样的，该种性别界定方法也存在一定问题，它无法解决雌雄同体人的问题。雌雄同体人是指染色体一般为XXY的双性人，该类特殊人群既具有女性特征第一第二性征也具有男性第一第二性征。因而仅凭性征方式进行判断也存在片面性问题。

（四）第三性别界定法

针对上述三种方法存在的缺陷，有人提出了第三性别的方法来解决上述问题，比如尼泊尔。2015年8月，尼泊尔首次发出第三性别护照，向世界展现尼泊尔社会包容性。第三性别是指除男女两性外的跨性别者、双性人、跨性别者等所有性别。但此种举动仍然存在不少争议，比如一些跨性别者只承认自己是男性或者女性，认为自己通过变性手术变性就是为了得到自己渴望的性别，而不是成为所谓的“第三性别”，从更严重的意义上说，“第三性别”是对跨性别者的一种歧视，将他们与男女性别区分开来。如果真的实行第三性别，那“男女两性”谁又是所谓的第一性别和第二性别？ [5]

综上，根据各种方法的优缺点，本文认为性别鉴定应当采用第一性征第二性征认定法为主，心理认定法为辅的措施。该方法有以下优势：首先，该方法确保界定性别的方便性，在中国人口如此庞大的社会，每天都有成天上万的婴儿出生，同时又有不少人群在性别问题上出现隐患。如果每个人都按照染色体和性腺鉴别方法效率会变得非常低下，国外的专业方法显然不适合我国国情。其次，该方法以心理认定法为辅助方法，解决了雌雄同体人和跨性别者的性别问题。尽管目前社会上大多数雌雄同体人都会进行性别手术切除掉自己一部分性别器官，以保证自己符合正常人的性别认识，但不排除有些雌雄同体人不愿意进行该手术或者没有能力进行该手术，对于这部分人的性别界定就应当以他们的心理性别为准。

三、跨性别者作为强奸罪犯罪主体资格分析

随着社会的高度发达和文明的愈加开放包容，特殊性别人群在社会上将越来越活跃，比如，2016年4月13日，中国长沙“同性恋婚姻维权第一案”，又如，2016年5月2日，中国贵阳第一例跨性别者提起的劳动仲裁案。他们越来越敢表达和诉求自己的权利，规范跨性别者在强奸罪方面的规定恰逢其时，无论是在司法实践方面还是在立法方面。

广义上的跨性别者作为强奸主体的案件，有四种分类：男性通过变性手术成为女性，强迫男性并与之发生性关系；男性通过变性手术成为女性，强迫女性并与之发生性关系；女性通过变性手术成为男性，强迫女性并与之发生性关系；女性通过变性手术成为男性，强迫男性并与之发生性关系。本文将对此进行逐一分析。

（一）女性变男性，强奸女性

部分学者认为，该类情况不能按照强奸罪定罪量刑。[6]其理由如下：女变男的跨性别者，在变性手术后，其具有了人造的阴茎与睾丸，但由于阴茎内不可能再造海绵体，因此人造器官绝对无法完成勃起功能。在客观上这只是一个外形上相似的工具，此类行为应当按照强制猥亵、侮辱妇女罪定罪。

然而本文认为，强奸罪的重点不在于人造器官能否完成自然器官所能完成的功能。而在于“雄性的生殖器官进入雌性生殖器官内”，在此基础上违背了受害方的意识和意愿，使用了暴力强迫手段。我们可以用传统的犯罪构成进行分析：犯罪客体是不可侵犯的权利，即公民按照自己的意志决定正当性行为的权利；犯罪主体是拥有性器官的年满14周岁以上的男性；犯罪客观方面是使用暴力、胁迫或者其他手段，使被害人处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用被害人处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为；犯罪主观方面是主观方面表现为故意，并且具有奸淫的目的。女性变为男性强奸女性的行为符合《刑法》对强奸罪规定的构成要件，按照强奸罪对定罪量刑。

（二）女性变男性，强奸男性

该种情况较为复杂，首先，变性是存在自我性别认同障碍的，不能忍受自己原始性别，希望自己作为一个男性去喜欢女性才去变性。所以很少存在变为男性后还去强奸男性的现象。如果有，说明该位跨性别者不仅存在性认识障碍，同时是一位男性同性恋。其次，跨性别者尽管能够改变第一性征和第二性征，但染色体本质上还是xx染色体，因而在身体健壮方面还是比不过普通的男性，所以能够正真强奸既遂的现象也非常少。最后，对于男性是否为强奸罪的犯罪对象上，我国学界还存在争议，虽然法律明文规定强奸罪的犯罪对象只能是妇女和幼女。但本文采用不同观点，认为强奸罪的犯罪对象应当包括男性，理由如下：

首先，从国际角度考虑，不少国家已经将男性纳入强奸罪犯罪对象，意大利现行刑法“609～2性暴力”规定：“采用暴力或威胁手段或者通过滥用权利，强迫他人实施或者接受性行为的，处以5年至10年有期徒刑。”这里强奸罪的主体和对象可以是任何男性与女性。1998年《德国新刑法典》将1975年刑法典中的“强迫妇女”修改为“强迫他人”，法国1994年重订刑法典第222～23条规定受害者为“他人”，意即包括男性和女性。我国台湾地区1999年立法亦将强奸罪的对象由“妇女”修改规定为“男女”，从而使被害人由原来仅限于女性扩充至也包括男性。将男性作为强奸罪的犯罪对象是一种世界立法趋势。

其次，从国内人权角度考虑，我国宪法第三十三条第二款明文规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。按照宪法规定，男性在刑法上应当享有和与女性相同的性权利保障，男性不是强奸罪的犯罪对象是一种违背宪法的规定。笔者认为，性自主权作为一项基本人权，无关性别，男性也应享有。刑法作为保障公民基本人身權利的最后一道屏障，对该项权利的保护应当做到兼顾两方，给予两性同等保护，消除性别歧视。性犯罪中的男性受害人，应当与女性受害人一样得到刑法平等的救济。当然，不得不承认，女性在此类犯罪中往往处于弱势和受害地位，刑法给予其特殊保护也在情理之中，但若基于对女性的保护就彻底否定男性性权利，将两者对立起来，未免不妥。唯有将男性也规定为强奸罪的犯罪对象，才能从根本上保护男性的基本性权利，这是刑法的基本使命，也是保障人权的基本要求。

第三，从技术操作角度，传统观念认为，强奸罪是指违背妇女意志采用胁迫、暴力等手段，强行与妇女发生性关系的犯罪行为。然而伴随着国际交往的加深，社会观念的不断改变致使性犯罪出现了一些新特点，由于跨性别者、同性恋逐渐进入人们的视野， 多样化的性行为方式出现，其直接的后果就是性犯罪也呈现出了更多的新特征。我国刑法没有明文规定“性交”的含义，因此，对于性交的概念完全可以做出不同于传统观念的解释，应当认定肛交和器具插入肛门或阴道的行为也属于强奸罪[7]。

综上认为，如果女性变为男性后，同时其性别界定通过了相关部门的认可，作为一名法律性别为男性的自然人，他应当负强奸罪的刑事责任；如果其性别界定未通过相关部门的认可，则不应当认定其为强奸罪而是强制猥亵罪。

（三）男性变女性，强奸男性

针对男性是否能够作为强奸罪的犯罪对象问题，上文已经讨论，这里不做论述。针对女性是否能够作为强奸罪的犯罪主体问题，我国立法方面采取保守态度，并不将其作为犯罪主体，笔者在这里也同意《刑法》观点，主要意思有两层：

一方面，女性不能作为强奸罪的实行犯：首先，女性如果可以作为强奸罪的犯罪主体，就有可能出现被施害人反咬一口的情况。同时，女性如果可以作为强奸罪的犯罪主体极有可能影响司法公正，致使司法不独立。其次，现实中女性很难成为强奸罪的实行犯，即使存在所谓的药奸情况，但实际上在药物迷奸的作用下，其行为很难达到刑事犯罪标准。最后，现实中存在的妇女欺辱幼男的情况，完全可以按猥亵儿童罪从重处罚。综上，女性不能作为强奸罪的实行犯。

另一方面，女性作为强奸罪的共犯（教唆犯和帮助犯）：女性不能成为强奸罪的实行犯但可以成为强奸罪的共犯，比如在男性使用暴力强迫手段时为男性提供帮助的、教唆男性精神病患者强奸他人的都属于强奸罪的共犯。因而在男性变为女性，强奸男性的情况下，应当按强制猥亵罪定罪。

（四）男性变女性，强奸女性

此情况，与上述第三种情况类似，女性是当然意义上刑法的强奸罪的犯罪对象，而关于女性是否能够作为强奸罪的犯罪主体问题，上文已进行讨论。故而男性变为女性强奸女性按强制猥亵判处。

四、结语

强奸罪立法新模式建立在社会生活变化这一事实本身。由于其设立是以两性完全平等为假想前提的，因而从某种意义上说，它又是理想主义的结晶，是人类追求人权、平等、自由这些永恒价值的体现。然而，此论文能将传统的强奸罪立法模式修改为新的强奸罪立法模式，可能在跨性别者强奸等问题上也许会迎刃而解了。但是理想是一个闪光而无法实现的梦想，从历史到今天，现实世界仍是一个男权制社会，尽管它确实发生了变化，但距离男女真正的平等，实现两性各自的亚文化一体化的理想仍很遥远。

注释：

[1] 于强.同性婚姻合法化：台湾在亚洲抢了先[J].世界知识，2017（13）：60-62.

[2] 张迎秀.跨性别者婚姻家庭法律问題探析[M].山东政法学院.2007.9

[3] 王正苍.论建立跨性别者婚姻家庭之特别制度[J].湖南社会科学.2007年第4期

[4] 跨性别者法律问题初探.高建伟；-《中国卫生法制》-2005-09-10

[5] 高伟建.跨性别者法律问题初探.中国卫生法制[J].2005年第5期第5、6页

[6] 朱江明.蔡新苗.刑法对于跨性别者问题的回应———以性犯罪为视角.[J].中国人民大学.2010年第9期

[7] 周光权.刑法分论（第三版）.[M]中国人民大学出版社.2016年3月第31页第26行