未成年人罪错行为处置规律研究

宋英辉 苑宁宁*

治理未成年人犯罪被公认为世界三大难题之一。自从美国伊利诺伊州1899年颁布《未成年人法院法》、建立世界上第一个未成年人法院后，世界上多数国家都结合本国情况建立了独立的未成年人司法制度，采取了有别于成年人的方式来处理涉及未成年人的案件。建立怎样的制度，各个国家存在着一定差异，有不同的模式。〔1〕关于少年司法模式的研究，参见侯东亮：《少年司法模式研究》，法律出版社2014年版。自上世纪80年代中后期起，我国地方开始探索未成年人司法建设，积累了一些符合国情的做法与经验，但同时也遇到一系列问题，特别是困惑与争议。其中，如何处置未成年人罪错行为是焦点问题，实务界和学界都着有不同的认识。一种观点认为对未成年人罪错行为同样应当坚决打击，坚持惩罚和制裁的思路；另一种观点则认为未成年人身心特殊，犯罪原因有别，坚持教育、感化、挽救。一直以来，这种分歧深刻地影响着我国未成年人法律制度的完善，也影响着涉及未成年人的执法和司法活动。

时至今日，在全面推进依法治国的进程中，在加快建立公正高效权威的社会主义司法制度过程中，这已经成为一个非常迫切的现实问题。习近平总书记曾多次强调，完善司法制度、深化司法体制改革，要遵循司法活动的客观规律，不能照搬照抄国外司法制度。〔2〕2015年3月24日下午，中共中央政治局就深化司法体制改革、保证司法公正进行第二十一次集体学习。中共中央总书记习近平在主持学习时强调，司法体制改革必须同我国根本政治制度、基本政治制度和经济社会发展水平相适应，保持我们自己的特色和优势。我们要借鉴国外法治有益成果，但不能照搬照抄国外司法制度。完善司法制度、深化司法体制改革，要遵循司法活动的客观规律。但是，何为未成年人司法规律、具有哪些特殊性，不仅目前国内鲜有阐述，而且域外相关研究也极为匮乏。〔3〕“21世纪的少年法院呈现着一种令人困惑的反差：即一方面少年司法机构在全美乃至世界被广泛设立；另一方面，关于其独特功能的广为接受的正当化理论却是缺乏的。……就我的整个职业生涯而言，少年司法对少年越轨的管辖一直是一种寻求相关理论的实践，一种对理论家们和实践者们的挑战，即为少年法院提供一套完善的法律理论，并将该理论不断应用于应对现代少年司法实践中涌现出来的纷繁的政策问题。为少年违法犯罪者设立一个单独的法院，其根本理由何在？”由此可见，在美国联邦最高法院于1967年通过高尔特判例抛弃政府福利和儿童期依赖性理论后，如今仍未获得任何基本法律原则之实体框架的恢复。参见[美]富兰克林·E·齐姆林：《美国少年司法》，高维俭译，中国人民公安大学出版社2010年版，本书简介第1页。笔者认为，从我国的法律框架出发，未成年人司法规律是指司法机关适用法律办理涉及未成年人的案件背后固有的客观必然性。除了具有司法规律的一般性之外，〔4〕通常来说，司法规律是司法机关适用法律处理案件活动背后固有的客观必然性。从内涵来看，司法规律包括司法活动的中立、专业、权威、公开、独立、公正等内容；从外延来看，司法规律在民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼中的具体表现既有共同之处，也存有差异。2015年3月24日，习近平总书记在主持中共中央政治局第二十一次集体学习时强调，完善司法制度、深化司法体制改革，要遵循司法活动的客观规律，体现权责统一、权力制约、公开公正、尊重程序的要求。其中，“权责统一、权力制约、公开公正、尊重程序”，也是对司法规律更高层次认识的一种概括。未成年人司法规律当然具有特殊性。规律是客观的，不以人的意志为转移，人类能做的不是创造规律，而是发现规律，依照规律办事。如何处置罪错行为的未成年人是未成年人司法最核心的部分，也是未成年人司法发轫的最初形态。研究未成年人司法规律的特殊性，应当抓住这一关键， 从历史发展、科学依据、司法实践三个角度总结与提炼处置未成年人罪错行为的规律。

一、历史视角：回溯未成年人司法制度发展历程

“规律存在于历史发展的过程中。应当从历史发展过程的分析中来发现和证明规律。”〔5〕中共中央文献研究室编：《毛泽东年谱（一九四九—一九七六）第4卷》，中央文献出版社2013年版，第316页。探寻未成年人司法规律，亦应如此。少年司法体系起源于美国，后来为世界上多数国家效仿借鉴，并有所发展和演变。因此，研究美国少年司法的发展历史，最具完整性和代表性。根据美国学术界的共识和新近成果，少年司法的发展历程至少存在六个阶段：〔6〕Robert W.Taylor & Eric J.Fritsch,Juvenile Justice:Policies,Programs,and Practices (Fourth Edition),McGraw-Hill Educations,2014,pp.23-35; Karen M.Hess,Christine Hess Orthmann,John Paul Wright,Juvenile Justice (Sixth Edition),Wadsworth,2013,pp.29-60; Sanford J.Fox,Juvenile Justice Reform:An Historical Perspective,Stanford Law Review,Vol.22,No.8,1970,pp.1187-1239;Elizabeth S.Scott & Thomas Grisso,The Evolution of Adolescence:A Developmental Perspective on Juvenile Justice Reform,The Journal of Criminal Law and Criminology,Vol.88,No.1,1998,pp.137-189; ThucH.Nguyen,Juvenile Justice:Searching for a Flexible Alternative to the Strict and Over-inclusive Transfer System for Serious Juvenile Offenders,Southern California Law Review,Vol.90,No.2,2017,pp.343-382; Barry C.Feld,A Century of Juvenile Justice:A Work inProgress or a Revolution That Failed,Northern Kentucky Law Review,Vol.34,No.2,2007,pp.189-256; Conor Walsh,The (Unfinished) Growth of the Juvenile Justice System,New England Law Review,Vol.50,No.2,2016,pp.237-268.

一是清教徒时期（1646—1824）。在这个时期，普遍认为儿童天生是邪恶的，需要予以严格管控，必要时进行惩罚。在刑法上，承袭了英国的普遍法传统，满7岁的儿童构成犯罪，受到与成年人相同的处遇和刑罚。

二是庇护所时期（1824—1899）。工业化、城市化和移民潮使得儿童越轨、贫困以及儿童被忽视的现象愈发突出。基于维护统治需要和国家亲权理念，设立了庇护所、教养学校和探索寄养家庭制度，以保护儿童避免犯罪和进入拘留所、监狱。同时，随着拯救儿童运动的开展，进步人士开始呼吁避免以成年人的方式简单惩罚犯罪的儿童，并推动有些地方做了初步探索。

三是少年法院传统模式时期（1899—1960）。未成年时期是身心过渡到成人的一个特殊阶段，在很多方面与成年人存在实质性差异，需要给予特殊管护。儿童出现问题，主要是社会及其成长环境造成的。基于此，秉持国家亲权理念，区别对待身心尚未成熟的儿童，创立福利色彩浓重的少年法院，采用治愈模式，进行个别化干预和改造，而不是惩罚。

四是少年法院正当程序模式时期（1960—1980）。在传统模式诞生之日，其合宪性、过分宽泛的裁量权、缺乏必要的惩罚，就一直饱受诟病。随着实践的发展，传统模式的改造治愈效果受到越来越多的质疑。在20世纪中期美国司法领域“正当程序革命”的影响下，美国联邦最高法院认为少年既没有受到公正的处遇也没有得到成功矫治，并通过判例对少年司法进行了一系列变革，主要是“四化”，即正当程序化、措施去机构化、非罪化、转处化。

五是少年法院犯罪控制模式时期（1980—2005）。随着美国犯罪形势的恶化，公众越来越怀疑少年法院在处理暴力犯罪和惯犯方面的效果。〔7〕Robert Martinson,Wh at Works?—Questions and Answers about Prison Reform,Public Interest,Vol.35,1974,p.48.在刑事政策转向偏重打击的大背景下，少年司法开始强调保护社会利益，注重惩罚、公正、责任和社会防卫，通过评价行为人的社会危害性施以惩罚，震慑再犯。于是，少年法院家庭式的氛围逐渐式微，司法对抗色彩日益浓重，转移至刑事法庭的途径不断扩大。

六是少年法院混合模式时期（2005—现在）。新近的科学研究进一步证明，儿童的大脑处于发展中，其构造以及运行机理与成年人存在根本性的差异，在某种程度上还没有办法进行自控。因此，应当减轻犯罪未成年人的罪责，不能像对待成年人一样只是予以惩罚。美国联邦最高法院通过一系列判例予以认可，认为有必要继续保留独立的少年司法体系，在量刑上对未成年人应当更多注重促进其回归社会，实现矫治与惩罚在更高层次上的平衡乃至一致。

从表面上看，美国对待未成年人罪错行为的态度一直反复，在强调惩罚与注重矫治之间摇摆。有些学者就此指出，美国的未成年人司法处于一个周期性的循环之中。笔者认为，纵观一百多年的少年司法发展史，这种变化并不是简单的重复，而是随着科学发展和人类文明进步，否定之否定后的一种上升。这个过程中，可以发现未成年人司法规律。具体来说：

首先，未成年人司法符合司法规律的一般性，这是司法的根本。任何事物，都要服从这类事物的一般规律，不包含普遍性的特殊性是没有的。超脱这一界限，它就不是原来的它了，而是从本质上已经发生了变异。说到底，少年法院仍是司法系统的组成部分，而不是脱离司法系统之外的新类事物。诞生之初，少年法院带有很强烈的福利色彩，不必严格适用正式程序，法官具有几无限制的自由裁量权。虽然这些设计的初衷是将犯罪的儿童从成人司法系统和监狱中解救出来，但如美国学者所言这一初衷从未真正实现过。正因如此，上世纪60年代少年法院的非程序性受到前所未有的批判，认为其没有保障当事人受正当程序保护等诉讼权利，因而进行了一系列司法化的变革。从这一转变可以看出，未成年人司法规律不能脱离司法规律的一般性，少年法院应当首先符合中立、公正、权威、专业等特征，既要做好证据审查和事实认定等工作，也要重视程序正义，保障未成年被告人的诉讼权利，最大限度地避免无辜的未成年人被错误定罪。

其次，未成年人司法具备区别于成年人司法的特殊性，这是未成年人司法的本质。美国创立和一直维持独立的少年司法体系，背后蕴含的一个支撑性事实是：未成年人和成年人存在差别。至于这些差别具体是什么、是否足以需要在司法中给予不同的处遇，在不同时期有不同的认识。时至今日，现代科学已经表明，未成年时期是人生中一个独立特殊的阶段，心理和大脑不仅处于发展发育中，而且与成年人存在着根本性的区别。基于此，未成年人司法坚持“行为人主义”，采取针对性措施矫治行为人的心理行为偏常及诱因，努力促进其顺利回归社会，预防再犯。相比之下，成年人司法坚持“行为主义”，全面评价危害行为，以此为基础来施以惩罚，震慑再犯和其他人犯罪。虽然对未成年人和成年人区别处遇，但殊途同归，司法都发挥着防卫社会、促进社会正义的功用。由此可知，社会最佳利益原则在未成年人司法领域的一种特殊体现，就是坚持和贯彻儿童最佳利益原则。美国从上世纪80年开始的少年司法成人化，片面强调惩罚和保护社会公共利益，在本质上是对未成年人司法规律特殊性的一种背离和误读，注定是不可能实现预期效果的。大量的实证数据和科学研究表明，按照对待成年人的方式惩罚监禁未成年人，不仅无法抑制未成年人犯罪，而且会导致情况更糟糕，比如重犯率上升（特别是暴力犯罪），导致终身犯罪。〔8〕Richard E.Redding,Ju venile Transfer Laws:An Effective Deterrent to JuvenileDelinquency,Office of Juvenile Justice and Delinquency Prevention,2008,http://www.ncjrs.gov/pdffiles l/ojjdp/220595.pdf，2019年2月20日访问。于是，进入21世纪后，美国法学界和联邦最高法院开始反思，有些州也在调整恢复少年司法的康复和治愈功能。〔9〕Mark R.Fondacaro,Stephen Koppel,Megan J.O'Toole,Joanne Crain,Th e Rebirth of Rehabilitation in Juvenileand Criminal Justice:New Wine in New Bottles,Ohio Northern University Law Review,Vol.41,2015,pp.697-730; Amanda Kopnick,Pr otecting Our Most Valuable Assets:A Proposal to Return to a Rehabilitative Approach toJuvenile Justice,University of St.Thomas Journal of Law and Public Policy,Vol.5,No.2,2011,pp.105-120.

最后，分析美国少年司法的发展历程，笔者认为未成年人司法制度是一国司法制度的重要组成部分，未成年人司法规律在符合司法规律一般性的基础上，其特殊性表现为恢复性，即追求儿童最佳利益，通过个性化干预措施，促进未成年人顺利融入社会。

二、科学视角：剖析未成年人身心的特殊性

上文提到，未成年人司法体系得以产生、存在以及发展，背后的一个基本逻辑支撑是，未成年人具有不同于成年人的特殊性。很长一段时期，发展心理学对未成年人特殊性的研究主要源于常识和观察，是一种经验知识的积累。〔10〕未成年人司法发展历史中对常识的倚重，参见 Kim Taylor Thompson,States of Minds/States of Development Symposium:Children,Crime,and Consequences:Juvenile Justice in America,Stanford Law and Policy Review,Vol.14,No.1,2003,pp.143-146.其中一种主流观点认为，未成年人心智尚未成熟，认知能力和自我控制能力发展尚不充分。然而，也有人提出质疑，指出常识性认识并不是科学结论，具有很强的主观性和可变性，〔11〕有关常识的主观性、主观性以及局限性论述参见 Terry A.Maroney,Emotional Common Sense as Constitutional Law,Vanderbilt Law Review,Vol.62,No.3,2009,pp.877-902.不足以作为制定未成年人司法政策的充分依据。〔12〕详细论述参见 Lauren ce Steinberg and Robert G.Schwartz,Developmental Psychology Goes to Court,in Thomas Grisso and Robert G.Schwartz eds.,Youth on Trial:A Developmental Perspective on Juvenile Justice,The University of Chicago Press,2000,p.22.也正因如此，未成年人司法经常受到批评质疑，指出其缺乏令人信服的科学依据，实践中促进未成年人康复回归社会的目标远远低于预期。

20世纪80年代以来，一系列相关的科学研究开始关注未成年人的特殊性。〔13〕Nicholas Hobbs and Sally Robinson,A dolescent Development and Public Policy,American Psychologist,Vol.37,No.2,1982,pp.219-220; Gary B.Melton,D evelopmental Psychology and the Law:The State of the Art,Journal of Family Law,Vol.22,No.1,1983-1984,p.458.心理学家对未成年人的冒险行为、寻求刺激倾向、规划未来的能力、脆弱性、对权威的态度、自我意识、伙伴定向、决策等进行了深入分析，并得出了客观的结论。〔14〕E.Scott,T.Grisso,M.Levick& L.Steinberg,Juvenile Sentencing Reform in a Constitutional Framework,Temple Law Review,Vol.88,2016,pp.675-715; K.Silva,J.Patrianakos,J.Chein,& L.Steinberg,Joint Effects of Peer Pressure and Fatigue on Risk and Reward Processing in Adolescence,Journal of Youth and Adolescence,Vol.46,No.9,2017,pp.1878-1890; N.Duell,L.Steinberg,J.Chein,S.Al-Hassan,D.Bacchini,L.Chang,Interaction of Reward Seeking and Self-regulation in the Prediction of Risk Taking:A Cross-National Test of the Dual Systems Model,Developmental Psychology,Vol.52,No.10,2016,pp.1593-1605; A.Fine,L.Steinberg,P.Frick,&E.Cauffman,Self-Control Assessments and Implications for Predicting Adolescent Offending,Journal of Youth and Adolescence,Vol.45,701-712; E.Shulman,K.Harden,J.Chein,& L.Steinberg,The Development of Impulse Control and Sensation-Seeking in Adolescence:Independent or Interdependent Processes,Journal of Research on Adolescence,Vol.26,2016,pp.37-44.例如，未成年人在青春期冒险行为会有明显的增长，而且更愿意追求刺激，受同伴的影响也越来越大。因此，青春期出现一些一定程度的问题行为是正常的，这些行为会随着年龄的增长自然消失。与此同时，神经科学取得实质性进展，观察活体条件下人类大脑的技术取得重大突破，〔15〕L.P.Spear,Ad olescent Brian Development and Animal Models,Annals of the New York Academy of Sciences,Vol.1021,No.1,2004,pp.23-24.研究发现青春期期间的大脑发育和运行具有不同于成年人的特殊性，〔16〕相关的研究结论参见 B.J.Cas ey et al.,The Adole scent Brian,Annals of the New York Academy of Sciences,Vol.1124,No.1,2008,p.113.为未成年人司法提供了更为充分的科学依据。

发展心理学表明，处于青春期的未成年人心理尚未成熟，至少在三个方面与成年人有着本质性差异。一是决策能力存在缺陷。研究证明，虽然未成年人青春期时逻辑推算能力会不断提高，但认知能力与成年人依然存在实质性差距，特别在高情绪唤起的情况下，他们的判断和决策依然存在缺陷。这种缺陷表现在心理上的不成熟性：更容易受到同伴的影响；决策时更多追求短期结果，很少考虑和推测未来的后果；欠缺足够的风险意识和风险评估，更注重收益；更容易冲动行事，自我管理存在更多困难。二是对不良环境影响和外来压力尤为敏感。由于青春期未成年人心理上的不成熟性，他们身处不良环境和在面临一些成年人可以抗拒的压力时，可能会受影响和屈服。比如，由于未成年人时期寻求从父母的控制中独立，所以受同伴的影响会增强。与成年人相比，逐步融入社会的未成年人更渴望得到认同，害怕遭到拒绝，难以抵挡外界的压力。三是性格、价值观和同一性尚未完全形成。青春期的一项重要任务是完成人格同一性的建构。在这个过程中，未成年人会不断探索和试验，包括实施一些冒险或危险的行为。青春期的未成年人出现问题行为，通常只是一个短暂阶段，并非根深蒂固的道德缺陷所致。〔17〕La urence Steinberg& Elizabeth S.Scott,Less Guilty by Reason of Adolescence:Developmental Immaturity,Diminished Responsibility and the Juvenile Death Penalty,Am erican Psychologist,Vol.58,No.12,2003,pp.1011-1017; Laurence Steinberg,Elizabeth Cauffman,Jennifer Woolard,Sandra Graham,Marie Banich,Are Adolescents Less Mature Than Adults? :Minors' Access to Abortion,the Juvenile Death Penalty,and the Alleged APA "flip-flop" ,American Psychologist,Vol.64,No.7,2009,pp.583-594.

近些年，神经科学对大脑发育取得突破性进展，从生物学的角度解释和印证了未成年人心理上的不成熟性。与此密切相关的至少有三点：一是额叶尚未发育成熟。额叶被看作是大脑的执行官，主要负责计划、推理、判断、情绪管理和控制冲动，它的发育成熟始于青春期。进入青春期后，大脑灰质的生长和修剪开始第二次突进，主要发生在额叶，不用的联结被修剪掉，有用的联结被加强，不断促进个体认知加工的成熟，使大脑变得更加高效。与此同时，联结不同脑区的神经纤维——白质的生长与灰质沿相反方向进行，额叶是最晚被有效接入大脑系统的部分之一。这个过程会一直持续，直到成年早期，额叶完全发育成熟。〔18〕Ann Maclean Massie,Su icide on Campus:The Appropriate Legal Responsibility of College Personnel,Social Science Electronic Publishing,Vol.91,No.3,2008 ,pp.660-661.二是多巴胺受体增多。多巴胺是一种神经递质，在人体神经系统中分饰多角，在产生愉悦感方面发挥着关键作用。进入青春期后，未成年人的大脑会在联结 边缘系统和前额叶皮层的区域萌生出更多的多巴胺受体，这种暂时的失衡在一定程度上导致他们寻求刺激。三是对情绪信息的加工不同于成年人。通过脑部活动扫描发现，青春期的未成年人在处理情绪信息时，更倾向于使用杏仁核。它是一个位于颞叶深处形似杏仁的小组织，主要参与情绪反应和本能反应，负责情绪和奖赏知觉等功能。而成年人处理情绪信息时，更多使用额叶，进行更准确更理智的判断。这种差异造成了未成年人在青春期期间经常做出一些不明智的选择，以及追求兴奋和新奇的行为。四是未成年人的大脑具有较强的可塑性。受学习、训练以及经验等因素的影响，大脑皮层会出现结构的变化以及功能的重组，即出现所谓的可塑性，在儿童青少年时期，个体认知能力迅速提高，其中枢神经系统的可塑性也最强。〔19〕李艳玮、李燕芳：《儿童青少年认知能力发展与脑发育》，载《心理科学进展》2010年第11期。“结构的改变既有宏观层面的，也有微观层面的。从宏观层面上讲，因可塑性而引起的大脑结构的改变包括脑重的变化、皮层厚度的变化、不同脑区沟回面积的改变等；从微观层面上讲，因可塑性而引起的大脑结构的改变包括树突长度的增加、树突棘密度的改变、神经元数量的改变以及大脑皮层新陈代谢的变化等。而功能的重组则在分子层面、细胞层面、皮层地图层面以及神经网络等层面都有可能发生。”参见王亚鹏、董奇：《脑的可塑性研究：现状与进展》，载《北京师范大学学报（社会科学版）》2007年第 3 期。英文文献有 Russell A.Poldrack,Imaging Brain Plasticity:Conceptual and Methodological Issues—A Theoretical Review,NeuroImage,2000,Vol.12,No.1,pp.1-13; Martha Constantine-Paton, The Plastic Brain,Neurobiology of Disease,2000,Vol.7,No.5,pp.515-519; Alvaro Pascual-Leone,The Plastic Human Brain Cortex,Annual Review of Neuroscience,2005,Vol.28,No.28,pp.377-401.总之，未成年人青春期期间大脑结构和运行机理发生着剧烈变化，涉及情绪、判断、决策、规划和自制等方面，其大脑运行处理诱惑、刺激、情绪时与成年人存在根本性区别，这导致他们一方面对奖赏高度敏感，具有感觉寻求和冒险寻求的特点，却又不能充分认识到行为的后果；另一方面，由于对自己冲动行为的控制能力较低，因而表现出较高的冲动水平。〔20〕Linda Spear,The Behavioral Neuroscience of Adolescence,W.W.Norton & Company,2009;Elizabeth R Sowell,Doris A Trauner,Anthony Gamst,Terry L Jernigan,Development of Cortical and Subcortical Brain Structures in Childhood and Adolescence:A Structural MRI Study,Developmental Medicine & Child Neurology,Vol.44,No.1,2002,pp.4-16; Laurence Steinberg,Should the Science of Adolescent Brain Development Inform Public Policy,Court Review,Vol.50,No.2,2014,pp.70-77.

未成年人存在以上特殊性，对未成年人犯罪处遇的启示主要有以下几点：

第一，未成年人犯罪的有责性应当有所降低。〔21〕Barry C.Feld,The Youth Discount:Old Enough to Do theCrime,Too Young to Do the Time,Ohio State Journal of Criminal Law,Vol.11,No.1,2013,pp.107-148.未成年人出现问题行为，在某种程度上是成长发育过程中的一种自然现象，难以进行自我控制。〔22〕Terrie E.Moffitt,Ad olescence-Limited and Life-Course-Persistent Antisocial Behavior:A Developmental Taxonomy,Psychological Review,Vol.100,No.4,1993,p.675.其中，心理和大脑发育的不成熟是一个不可忽略的重要因素。因此，与成年人相比，未成年人出现犯罪行为的有责性应当有不同程度的降低。

第二，未成年人犯罪案件的处理程序应当符合其身心特点。未成年人的认知和决策能力存在天然不足，抗压能力弱，心智敏感且没有定型。如果按照成年人的标准适用同样的处理程序，会对其造成难以承受的压力甚至伤害。因此，应当单独制定一套符合未成年人身心特点的司法程序，在讯问、审判等方面采取适当的方式方法。

第三，未成年人承担责任的方式和内容首要强调修复。任何具有自主意识的人，都要为自己的行为负责。虽然未成年人犯罪的有责性有所降低，但不代表不用承当任何法律责任。法律责任的目的是修复社会关系，手段包括预防、救济和惩罚等等。由于未成年人具有不同于成年人的特殊性，其承担法律责任的方式和内容应当有所差异。未成年人的心理和大脑尚未发育成熟，在某种程度上无法像成年人一样理性决策和控制行为，惩罚的震慑不足以预防他们再犯。未成年人的心理和大脑处于发展发育的敏感期，他们具有极强的自愈性和可塑性。一方面，很多问题行为会随着发育成熟而自然消失。〔23〕研究表明，大部分涉罪未成年人不会成长为终身犯罪者，即使有过严重犯罪行为的，也很有可能在成年后不再有类似行为。尽管得出了这样的结论，但是对于哪一小部分会成长为终身犯罪者，目前并没有科学办法预测。因此，在无法识别的情况下，应当做出价值选择，尊重大部分未成年人的正常成长规律，避免适用严厉的惩罚措施。参见 Emily C.Keller,Constitutional Sentences for Juveniles Convicted of Felony Murder in the Wake of Rope,Graham,& JDB,Connecticut Public Interest Law Journal,Vol.11, No.2,2012,p.315.研究发现，未成年人的某些犯罪行为在青春中、后期达到峰值，之后下降，这种倒U形的曲线模式被称为“年龄—犯罪曲线”。参见 Laurence Steinberg,The Influence of Neuroscience on US Supreme Court Decisions about Adolescents' Criminal Culpability,Nature Reviews Neuroscience,2013,Vol.14,No.7,p.515.其中三种犯罪行为的曲线如下图所示：

此外，多个国家和不同时间的研究都发现了“年龄—犯罪曲线”。参见Alex R.Piquero,

Taking Stock of Developmental Trajectories of Criminal Activity over the Life Course

,in Akiva M.Liberman ed.,

The Long View of Crime:A Synthesis of Longitudinal Research

,Springer,2008,pp.23 and 49.另一方面，他们更容易且更有潜力接受矫治，经过适当、专业的干预，可以成功纠正已经存在的心理行为偏差。但是，实现二者的前提是具有良好的外部环境，而监禁措施很有可能阻断自愈过程，对前额叶神经回路重构产生负面影响，

〔24〕

Elizabeth Scott,Thomas Grisso,Marsha Levick,Laurence Steinberg,Ju venile Sentencing Reform in a Constitutional Framework,Temple Law Review,Vol.88,2016,p.687.“认知神经科学以及有关大脑可塑性的研究表明，大脑正是因为受经验的影响才产生可塑性的变化，因而经验在大脑可塑性方面起着十分重要的作用。就经验本身而言，其对大脑的影响有时是积极的，有时则是消极的。因而要大量提供和创设有利于大脑潜能开发的适宜环境，同时要尽量避免诸如经验剥夺以及忽视等对个体发展不利的经验对大脑的消极影响。”参见王亚鹏、董奇：《脑的可塑性研究及其对教育的启示》，载《珠算与珠心算》2012年第6期。

造成心理创伤乃至反社会人格。

〔25〕

“有关大脑可塑性的研究表明，在个体发展的生命全程，大脑都具有一定的可塑性。在个体发展的不同阶段，大脑的可塑性并不一样。在敏感期，大脑的可塑性较强，进行教育或干预的效果更佳；相反，如果在敏感期大脑不能得到足够的开发，其功能就不能得到充分的开发，甚至会造成一些难以估量的后果。”参见前引〔24〕，王亚鹏、董奇文。

因此，未成年人出现犯罪行为，首先为其自愈创造积极条件，进行必要干预，以促使其顺利回归社会。其中，监禁只是迫不得已的最后手段。

〔26〕

Marsha Levick,Jessica Feierman,Sharon Messenheimer Kelley,Naomi E.S.Goldstein,The Eighth Amendment Evolves:Defining Cruel and Unusual Punishment Through the Lens of Childhood and Adolescence,University of Pennsylvania Journal of Law and Social Change,Vol.12,No.3,2012,pp.285-321.

由上可知，未成年人司法规律的特殊性根源于未成年人的特殊性，对待未成年人犯罪，首要原则是进行专业干预，采取措施促使其顺利回归社会。

三、实践视角：总结未成年人司法发展趋势

大量案例表明，未成年人的罪错行为通常是一个由轻及重、逐渐恶化的过程。一旦错过最佳的矫治时期或者干预措施不当，有些未成年人成年后很有可能成为惯犯。调研情况显示，未成年人实施犯罪行为之前，多有不良行为或违法行为，〔27〕宋英辉教授主持的《未成年人保护与犯罪预防问题研究》课题组对Y、S、G和SH四省399名未成年人服刑人员进行了问卷调查。在382个有效数据中，有372名未成年犯在入所服刑前具有不良行为或严重不良行为，占97.38%。另外，从媒体报道的个案来看，各地发生的未成年人严重暴力案件，之前都有不良行为和违法行为，且没有得到及时有效干预。如四川自贡13岁儿童有着抽烟、喝酒、打架、上网等行为，后掐死奶奶，一年后又杀死太婆；广西13岁少年辍学后多次离家出走在外流浪谋生，从乞讨、偷窃等行为，演变为杀害三姐弟；甘肃一名未成年人自幼无人照顾，浪迹于社会，跟其他不良青少年混在一起，后因偷抢财物杀一人、重伤一人；广东一起未成年人强奸杀人案中，该未成年人13岁以前在原籍曾多次打架斗殴，后重伤他人、强奸杀人；等等。且其早期不良行为或违法行为多数没有得到及时有效的干预。〔28〕宋英辉教授主持的《未成年人保护与犯罪预防问题研究》课题组对Y、S、G和SH四省399名未成年人服刑人员进行问卷调查显示，在380个有效数据中，学校或家长对不良行为或严重不良行为没有采取任何应对措施的有63例，占16.58%，采取应对措施的有317例，占83.42%。学校或家长的应对措施包括批评教育（267例，占70.26%）、劝退（50名，占13.16%），并无专业干预。另外，未成年人具有不良行为或严重不良行为时，警察介入的有169例。其中，警察只是简单批评教育或者没有批评教育、通知家长带回或直接放走而没有进行专业干预和后续跟进的达143例，占84.61%。换言之，未成年人实施犯罪行为，与之前的不良行为或违法行为未能得到及时有效且专业干预有密切关联。另外，在未成年犯管教所服刑结束后，大多数服刑人员已经成年，其中有相当数量的在很短时间内再次和多次违法犯罪。无独有偶，域外未成年人犯罪也面临着类似的情况。因此，域内外未成年人司法虽然处于不同的发展阶段，但均出现了“前延后伸”的趋势。一方面，在未成年人出现问题行为时，采取适当、必要的干预措施，预防其发展为犯罪；另一方面，在未成年人涉罪后，处置措施以教育、矫治和帮教为主，促使其顺利回归社会。可见，与成年人司法相比，未成年人司法职能有很大的扩展，在很多时候已经超出了传统意义上的司法范畴。简单来说，未成年人司法强调预防性，包括早期的临界预防和后期的再犯预防。

第一，强调临界预防、早期干预。对于未成年人的临界预防主要有两种模式：一种是司法模式，即由未成年人法院负责处理相关行为，比如美国、日本和我国台湾地区；一种是行政模式，即由有关政府机关按照福利事件处理，比如德国、法国等。

美国对未成年人身份过错行为的管控起源于17世纪，即1646年《马萨诸塞州顽劣儿童法》允许父母可以将不服从管教的未成年人交由法院处理。美国未成年人法院产生后，管辖范围包括具有问题行为的未成年人以及被忽视和被虐待的未成年人。在20世纪中叶，未成年人的问题行为进一步区分为身份过错行为（Status Offense）和犯罪行为（Delinquent Act）。二战后，纽约州首先提出了“需要管教的人（PINS）”，并把身份过错行为定性为非犯罪行为。1961年，加利福尼亚州在法律上首次明确区分了身份过错这类行为。后来，各州纷纷跟进效仿。虽然各州对身份过错行为的种类规定不尽相同，但通常包括逃学、离家出走、违反宵禁、不服从管束等。〔29〕Howard T.Matthews,St atus Offenders:Our Children’s Constitutional Rights Versus What’s Right for Them,Southern University Law Review,Vol.27,No.2,2000,p.201; Julie J.Kim,Left Behind:The Paternalistic Treatment of Status Offenders Within the Juvenile Justice System,Exegesis & Argument,Vol.15,No.3,2009,pp.848-851; Tracy J.Simmons, Mandatory Mediation:A Better Way to Address Status Offenses,Ohio State Journal on Dispute Resolution,Vol.21,No.3,2006,pp.1043-1072; Soma R.Kedia,Creating an Adolescent Criminal Class:Juvenile Court Jurisdiction over Status Offenders,Cardozo Public Law,Policy and Ethics Journal,Vol.5,No.1,2006,pp.543-550; Claire Shubik,Jessica Kendall,Rethinking Juvenile Status Offense Laws:Considerations for Congressional Review of the Juvenile Justice and Delinquency Prevention Act,Family Court Review,Vol.45,No.3,2007,pp.384-398.二战后，在美国影响下，日本以及我国台湾地区建立少年虞犯制度，未成年人司法管辖范围包括那些尚未触犯刑法但已经具有触犯刑法倾向、继续发展下去有犯罪可能性的行为。〔30〕在日本，虞犯行为主要包括：（1）具有不服从监护人正当保护的习性；（2）无正当理由而对家庭没有亲近感；（3）与有犯罪倾向的人或不道德的人交往，出入不健康场所；（4）具有损害自己或他人道德修养的习性。在我国台湾地区，虞犯行为主要包括：（1）经常与有犯罪习性之人交往者；（2）经常出入少年不当进入之场所者；（3）经常逃学逃家者：（4）参加不良组织者；（5）无正当理由携带刀械者；（6）有违警习性或经常于深夜在外游荡者；（7）吸食或施打烟毒以外之麻醉或迷幻物品者。

在大陆法系国家，未成年人法院管辖范围限于触犯刑法、达到刑事责任年龄的未成年人，将虞犯行为排除在外。在德国，将虞犯案件主要视为教育或监护问题，由青少年福利局管辖，以教育配合福利措施养护教育。〔31〕郭豫珍：《“虞犯”概念在国际少年司法理念上的定位与检讨》，载《法学专刊》2005年50卷第4期。在瑞典，未成年人有不良行为的，社会福利局视其需要程度，可以在其监护人同意的情况下，对其个人、家庭进行精神及经济上的帮助。在挪威，儿童福利服务部门的一项重要职能是预防工作，在尽可能早的阶段揭露不当的照料以及行为、社交和情绪上的问题，以避免酿成永久问题，并为此目的采取措施。对于持续滥用酒精类兴奋物质或以其他方式表现出的问题，儿童福利服务部门应当为儿童或其家庭提供帮助，必要时可以不经儿童本人或其父母同意，将其安置在福利机构进行观察、检查和短期治疗，提供帮助。〔32〕挪威《儿童福利法》第24条至第25条，来源于孙云晓、张美英编：《当代未成年人法律译丛挪威卷》，中国检察出版社2006年版，第146—147页。

无论是司法模式，还是行政模式，对于未成年人早期出现的问题行为，都坚持干预，目的是预防其发展为犯罪。主要理由有三：一是国家亲权理论，国家有责任保护无行为能力或者限制行为能力的公民，促进未成年人等重点群体的福利，其中包括必要时进行干预；二是恶性升级理论，早期的问题行为有可能会继续恶化为犯罪行为，基于“早期发现、早期治疗，治疗可能性较高”的医学理论，进行必要的早期干预；三是社会防卫理论，预防未成年人将来实施严重犯罪，是对社会公众安全一种最有价值的保卫。

第二，注重再犯预防、后期帮教。未成年人司法的最大价值在于帮助未成年人顺利回归社会，再犯预防、后期帮教是实现这一最大价值的落脚点。

一方面，每个未成年人的问题都不一样，未成年人法院适用于未成年人的处置措施是多样化的，其中监禁是最后不得已的手段，目的都在于矫正心理行为存在的问题，预防未来继续犯罪。在美国，经过未成年人法院审判后，一半以上的会被判处缓刑，要求服刑人员定期报告、遵守法院的所有指令，同时根据具体情况缴纳罚款、赔偿损失、参加社区服务、参与特定的矫正项目，比如培养独立自主能力的训练、周末职业教育、心理咨询、戒瘾治疗、日常更新训练（Day Treatment Programs）等，根据评估还可以实施严管缓刑（Intensive Supervision Probation）、休克缓刑（Shock Probation）、学校缓刑（School-based Probation）、家庭禁足和电子监控。另外，还有一部分会被判处在团体家庭（Group Home）、寄养家庭（Foster Home）、庇护所（Shelter）等非监禁性机构接受看护照管，在感化学校（Training School）、新兵训练营（Boot Camp）接受教育矫治。最后，只有不到百分之五的犯罪未成年人会被判处监禁刑，在专门的未成年人监狱接受教育矫治。〔33〕Karen M.Hess,Christine Hess Orthmann,John Paul Warght,Juvenile Justice,Six Edition,Wadsworth,2013,pp.333-366; Robert W.Taylor,Eric J.Fritsch,Juvenile Justice:Policies,Programs and Practices,Forth Edition,McGraw-Hill Education,2014,pp.295-330.在德国，处理未成年人犯罪的措施形成了一个层次结构：教育措施、惩戒措施和未成年人刑罚，教育优先，未成年人刑罚是最后的选择。教育措施包括给予指示和教育帮助，比如命令参加培训和劳动、要求接受教育治疗或者戒瘾治疗、命令置于特定人的看护照顾，等等。

另一方面，很多犯罪的未成年人特别是监禁后释放的未成年人，在回归家庭、学校和社区时，依然面临着许多挑战，一旦处理不好，他们很有可能再次走上犯罪的道路。目前，国际上普遍认为后期帮教（Aftercare）是未成年人司法必不可少且较为薄弱的环节，是未成年人重返社会（Reentry）的决定性因素，也是降低再犯的关键措施。后期帮教主要是指监禁期间、回归社区的过渡期间以及在社区矫正期间，为未成年人提供服务和监管，主要包括心理干预、精神康复、物质滥用治疗、家庭关系修复和融入、特定教育培训、职业训练、就业指导、住所保障等。〔34〕Ro bert E.Shepherd,Critical to Transition for Incarcerated Youths,Criminal Justice,Vol.20,2005,pp.57-59; Jerrod Thompson-Hicks,Re-entry and the Juvenile Defender,John Marshall Law Journal,Vol.8,2015,pp.567-596.在美国，大多数州都设计了不同的后期帮教项目，其中最典型的有康复中心（Therapeutic Communities）、跟踪辅导（Mentoring）、个案识别与管理（Case Management）、认知行为治疗（Cognitive-behavioral Treatment）、回归法院（Reentry Courts）。实证研究表明，这些项目在促进未成年人回归社会、预防再犯方面发挥了重要作用，特别是对暴力犯罪未成年人成效显著。〔35〕Development Services Group,Inc.,Juvenile Reentry,Literature Review,Office of Juvenile Justice and Delinquency Prevention,2017,https://www.ojjdp.gov/mpg/litreviews/Aftercare.pdf， 2019年2月20日访问。比如，芝加哥市库克县实施了“计划建设”项目，结果显示项目参与人员的再犯率（33%）明显低于未参加者（57%）。〔36〕Lurigio,Arthur,Gad Bensinger,S.Rae Thompson,Kristin Elling,Donna Poucis,Jill Selvaggio,MelissaSpooner,A Process and Outcome Evaluation of Project BUILD:Years 5 and 6,Unpublished Report,Loyola University,2000.“多系统家庭治疗回归”项目，对预防重罪犯再犯具有明显作用，实验组的再犯率比控制组低30%。〔37〕Trupin,Eric J.,Suzanne E.U.Kerns,Sarah Cusworth Walker,Megan T.DeRobertis,and David G.Stewart,Family Integrated Transitions:A Promising Program for Juvenile Offenderswith Co-Occurring Disorders,Journal of Child & Adolescent Substance Abuse,Vol.20,2011,pp.421-436.在苏格兰、威尔士，一个最具特色的制度是未成年人司法委员会（Youth Justice Board）和未成年人犯罪工作组（Youth Offending Team），主要工作内容之一就是监禁后再安置问题，比如对未成年人创办培训机构，重新开展教育辅导，提高他们融入社会的能力。

近些年来，我国未成年人司法发展进入了快车道，同样呈现出“前延后伸”的趋势。我国《预防未成年人犯罪法》专章规定了对未成年人不良行为的预防以及对严重不良行为的矫治，主要措施是家庭管教、学校教育、工读学校矫治、警察训诫等。由于实践中这些措施的执行效果不甚理想，没有达到预期的预防犯罪目的，有些地方建立了专门的未成年人警务，以加强对未成年人严重不良行为的专业干预和矫治，许多地方的未成年人检察部门充分利用法律监督职能，联合公安机关开展早期干预。检察机关、法院对于办理的未成年人案件，一般都会进行后期跟踪回访，有的地方还建立了制度化的机制，链接资源、引入社会专业服务，解决未成年人的现实困难，创造条件促进顺利回归家庭和社会。在未成年犯管教所服刑期间，以教育改造、学习文化和生产技能为主。一些地方的未成年犯管教所，释放前特意为服刑人员设置了过渡性适应训练，积极帮助联系安排就业，释放后进行跟踪帮教。

四、未成年人罪错行为处置规律及启示

从以上三个方面，可以概括出处置未成年人罪错行为规律的特殊性，主要包括：第一，注重保护。未成年人司法制度产生后，始终保持了一定的独立性，目的是避免未成年人进入成人司法系统，因为成人司法的一些制度、程序和措施会给身心特殊的未成年人造成难以弥补的负面影响。第二，强调恢复。未成年人身心特殊，简单地予以惩罚很难发挥预期作用，甚至有可能形成惯犯。未成年人犯罪后，根据情况采取适当的分级干预措施，包括一些带有惩戒性质的措施，矫治其心理行为问题，帮助其顺利回归家庭和社区，继续完成社会化。如此处置犯罪的未成年人，既有利于实现未成年人最佳利益，也能真正防卫社会。第三，积极预防。成人司法背后的逻辑是评价行为人的“行为”，根据罪责刑相适应的原则，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪。由于强调恢复，未成年人司法关注“行为人”，根据个别化处遇的原理，预防其实施犯罪行为。因此，未成年人司法突破了传统刑法的一些基本原则。对于未成年人非犯罪的问题行为进行干预，预防发展为犯罪；对于未成年人犯罪后进行专业矫治和帮教，预防其继续犯罪。

注重 保护、强调恢复、积极预防，具有内在递进性，构成未成年人司法规律的本质内容，也是处置未成年人罪错行为的规律。观察域外法治发达国家和地区未成年人司法制度，宏观上都朝着上述这一趋同的方向发展，体现着未成年人罪错行为处置规律，微观上都建立了一套符合未成年人罪错行为处置规律、轻重有别、逐渐递进的措施体系，对未成年人的罪错行为进行分级干预。而且，这一分级干预体系有着共同的特征：第一，贯彻教育保护理念。未成年人心理具有易感性、易变性，对未成年人的不良行为和危害社会的行为，应当坚持教育、感化、挽救的方针，有针对性地解决未成年人存在的问题。第二，坚持早发现、早干预原则。涉罪未成年人之前的不良行为或违法行为，大多都经历了一个由轻到重逐渐演变的过程，应早发现、早干预。第三，坚持专业干预原则。对心理行为偏常的未成年人简单进行惩罚，与社会隔离，极易导致重新犯罪，因此应引入专业人员参与干预，避免对其融入社会带来不利影响，注重干预的针对性和有效性。同时，未成年人出现心理行为偏常，是由于青春期发育的冲动及受到外部不良因素影响而形成的，对其干预应当持续一定时间。第四，强化综合治理导向。落实家庭责任，保障学校教育的正确引导，创造有利于其健康成长的社区和社会环境。第五，明确司法保留原则。采取限制人身自由等强制性措施，应经过司法机关裁决，防止滥用。由上可见，规律是“里”，分级干预是“表”，建立符合规律的分级干预体系，是未成年人司法建设的正确方向。

就我国对未成年人罪错行为的处置而言，梳理相关的法律法规，可以适用的主要措施有：一是违反治安管理法律时，不满14周岁的不予处罚，已满14周岁不满16周岁的行政拘留不予执行，但均可以责令监护人严加管教。二是12周岁至17周岁有违法或轻微犯罪行为，不适宜留在原校学习，但又不够劳动教养（已废除）、收容教养或刑事处罚条件的（包括被学校开除或自动退学、流浪在社会上的17周岁以下的青少年），〔38〕《国务院办公厅转发国家教育委员会、公安部、共青团中央〈关于办好工读学校几点意见的通知〉》（1987年)。经本人及其监护人同意，转入专门（工读）学校。三是有犯罪行为，但没有达到刑事责任年龄的，不予追究刑事责任，予以训诫，责令监护人严加管教，必要时由政府收容教养。〔39〕《刑法》第17条第4款规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。四是有犯罪行为，且已达刑事责任年龄、需要承担刑事责任的，适用《刑法》和《刑事诉讼法》，可能被判处缓刑，接受社区矫正，也有可能被判处实刑，在未成年犯管教所服刑。通过观察大量案例、收集相关数据进行研判，可以看出实践中上述这些措施的效果总的来说不尽理想，集中表现是无法有效解决未成年人存在的心理行为偏常，导致问题越来越严重和反复再犯，根源就在于没有充分体现和尊重未成年人罪错行为处置规律。

对此，应当借鉴域外的有益经验，吸取其他国家和地区的教训，立足中国现有的法律框架与国情，通过修改法律建立一套中国特色的未成年人罪错行为分级干预体系。所谓分级，可以从多个维度界定。一是适用对象分级。适用对象为未成年人，区分为不满12周岁、已满12周岁两类未成年人。由于不满12周岁的未成年人尚未进入青春期，对家庭的人身依附性很强，原则上不应当脱离家庭环境，在家庭的配合下接受一系列的干预。二是适用范围分级。适用范围是未成年人的罪错行为，由轻到重分别为不良行为、治安违法行为、触犯刑法行为。针对程度不同的行为，采取的干预措施应当有所差异。三是干预措施分级。第一类为福利类措施，即未满12周岁的未成年人实施了罪错行为，原则上由公安部门交由监护人严加管教，同时根据风险评估结果为其提供一系列服务措施，包括对未成年人本人及其家庭提供的社工服务以及心理行为矫治服务等。第二类为教育矫治类措施，即12周岁以上、不满18周岁的未成年人实施了罪错行为，原则上根据行为的性质及心理行为偏常严重程度等评估结果，适用学校帮教告诫、警察帮教训诫、法官诫令（宵禁令、行为规范令、禁止令、戒瘾治疗令、社会服务令、观护令等）、转入专门学校、收容教养等。第三类为刑事类措施，即已达刑事责任年龄的未成年人犯罪的，根据行为的性质及心理行为偏常严重程度等评估结果，情况严重且必要的，可以判处徒刑，接受社区矫正或者在未成年犯管教所服刑接受系统的教育矫治。