立案登记制下执行要件之分担审查论

(西南政法大学法学院，重庆，401120)

一、引言

“立案登记制”改革以来，理论与实务界对民事诉讼的“立案要件”与“诉讼要件”展开了深入的探讨[1-2]。然而，虽然最高人民法院2015年审议通过的《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》以及《关于人民法院登记立案若干问题的规定》第18条已将执行案件纳入“立案登记制”，但并未引起充分的讨论，笔者在“中国知网”检索后亦未发现权威期刊中有专文论及，这就与诉讼要件的热议之间形成了鲜明的落差。可行的解释是，实体权利经过判决确定后再进入执行程序已是程序的尾声、依法的当然，无需多加赘述。实则，强制执行作为国家公权力对私人领域的直接介入，其正当性和安定性的程序保障需求并不亚于审判程序。债权人基于其公法上的执行请求权申请强制执行，在立案受理上规制过苛则损害执行效率及债权人权利，过宽则容易造成对债务人或案外人的违法侵害。

过于简化的执行立案受理程序不仅没有提高执行效率，反而因缺乏合理的程序安排导致实践中出现审查困难、责任不明及程序反复等缺陷。例如，执行内容不明确时、执行内容附条件或对待给付时如何启动执行，如何确定执行之内容与范围等问题，不仅在解决对策上歧见百出，研究方法也过于各自为政，亟需提出统合性的法律概念。目前，这已成为执行机关始终徘徊于“不作为”与“乱作为”之间的直接现实原因。虽然实务中不乏部分具有合理内核的实践方案，例如《关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》(以下简称《执行协调意见》)有明确主文执行内容、提请诉讼法官解释执行依据的规定，但尚缺乏法理阐释且未形成规范体系，更引起了执行立案能否适用“立案登记制”的隐忧。针对这种现象，本文拟借鉴大陆法系相关立法经验，以选择设立特定的执行前置审查程序作为审执分离的制度保障为切入点，通过构建符合实务需要的执行受理要件体系和审查分担方案，实现我国执行立案受理程序的改进。

二、我国执行立案之现状

(一) 受理要件之类型化梳理

司法解释规定了所谓“执行受理条件”或“立案标准”，即最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第 18条规定的“受理条件”，以及“人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理”的相应法律效果。在大陆法系，执行受理条件一般被称为执行要件(Vollstreckungsvoraussetzungen)，即执行机关实施执行行为应具备的“合法性”(zulaessigkeit)要件[3]。如果从启动第一个执行措施的角度来看，其可称为执行开始条件，但实际上应于执行程序的任何阶段依职权调查，并非仅限于执行开始之际。与之类似，2015年实施的《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第20条规定，“执行实施案件立案后，经审查发现不符合《执行规定》第18条规定的受理条件，裁定驳回申请的，以驳回申请方式结案”，说明其不只是立案要件，也是任何具体执行实施行为的一般合法性前提。

由于《执行规定》第18条采取的是列举式规定，还需要进一步分析其内容。

其一是执行力之形式要件与一般程序要件：其中第6款关于管辖权的要求属于民事执行的一般程序要件；第1款“法律文书已经生效”、第4款“给付内容且执行标的和被执行人明确”与第2款 “生效法律文书确定的权利人”属于执行力主观与客观方面的形式要件，但执行依据即主客观内容不明确时如何处理、救济并不明确，常在实务中引发严重问题。

其二是并不属于执行受理前提而被误置之要件。第5款“确定的期限内未履行义务”之内容显然系关于实体请求权是否经清偿而消灭的事实，因此在法理上更适宜作为执行实体正当性的要件，而非执行受理或者执行行为合法的要件。不过，从现行民事诉讼法的框架来看，被执行人提出的实体异议一直适用第225条有关执行行为违法的异议规定，似乎《执行规定》与立法精神反而是契合的。只是从长远来看，其导致执行合法性与实体正当性审查的混淆，并不完善；而且在实践中，执行法院一般也不于执行开始前对嗣后清偿之可能性进行调查，而是普遍由被执行人提出异议，正说明其不宜作为执行受理之要件。

其三是属于执行受理前提而兼具实体内容之要件。如第2款关于权利人的“继承人、权利承受人”申请执行的规定，属于由执行力主观范围扩张决定的执行当事人适格范畴，司法解释虽然将之作为执行受理前提，但其审查又涉及判决效力时点后发生的权利继受事实，或者民事诉讼法解释第249条规定的系争物让与事实。上述类型之中，第三种要件具有程序合法性与实体正当性的双重属性，并成为实务立案受理审查之难点，亦将作为本文探讨之重点。

此外，执行开始之前及开始后还可能产生程序之消极障碍(Vollstreckungshindernisse)，如民事诉讼法第256、257条以及《破产法》第19条规定的中止、终结事由。在此类事由发生时，人民法院“应当”裁定中止或终结，继续实施执行行为将构成执行违法。因此，在执行开始前与开始之后均应当依职权斟酌。

(二) 当前规范的主要不足

立法及司法解释对于执行申请受理的规制还存在很大不足，主要表现为：

首先，立法遗漏了主文内容附对待给付、附条件、附期限、债务人一侧的继受这四类情形，导致在执行以满足前述情形为前提而其并未经过执行依据确定之时，执行机关是否受理以及如何审查加以明确成为实务中的难题。此前，司法实务中一直是将其视为执行依据和执行内容不明来进行处理的。例如在2015年的一起公告案例中，该案执行依据载明：被告不履行前两项主文的义务时，应按照第三项主文的义务承担责任。后因申请执行人主张被执行人未履行执行依据前两项主文的主张，执行法院直接根据第三项主文予以执行，最高人民法院的裁判观点为：“案件审结后新发生事实相结合而形成的新的实体权利义务争议，并非简单的事实判断，在执行程序中直接加以认定，缺乏程序的正当性和必要的程序保障。为能够更加有效地保障各方当事人的合法权益，应允许当事人通过另行提起诉讼的方式予以解决。”①这里应提出的疑问是，执行程序中是否在任何场合都无法直接认定附条件执行的合法性，而必须提起诉讼？而对于债务人一方的继受，目前的程序范式是通过变更追加被执行人予以解决，但这必须以执行程序已经受理为前提，而申请执行人直接对债务人的继受人申请执行则完全缺乏法律依据。

其次，立案与执行阶段的审查内容重复、关系不明。《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第2条规定，执行案件统一由人民法院立案机构进行审查立案，并发出执行通知书。该意见第20条规定，执行机关在立案后也应当依职权斟酌执行受理要件上的瑕疵，而当事人可以根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第 3条的规定，提出管辖权异议。因此从程序外观上表现出立案、执行二阶段的审查构造，但也存在不明晰之处。一方面，在引入立案登记制之后，执行立案之审查形式为何并不明确。另一方面，立案审查结论对于执行法官没有约束力，因为后者尚可以“经审查发现”不符合《执行规定》第 18条的要件而驳回已受理的执行申请，如果其与立案审查在方法、内容上并无不同，将造成缺乏效率的重复审查。

而且，立法上除对仲裁裁决要求先准予执行裁定外，一般并无独立的前置审查程序，因此立案登记后直接移送执行实施，将使整个程序的重心后移，造成执行程序的不安定性增加。简言之，大陆法系设置执行受理条件或称执行要件的目的，为在满足要件的情形之下即便执行结果与实体法状态不一致，已经实施的执行行为也应当被视为有合法根据，而只不过可在执行终结前以异议之诉声明实体不当而予以撤销[4]。否则利害关系人只有另诉主张损害赔偿，而买受人取得的标的不再返还。由于前述立法的缺失与不足，程序上无法为执行机关提供执行力存在之表征并使其专注于执行实施，执行启动合法性上的争点更容易与具体执行行为的实体正当性及其形式、限度、程序的合法性被一体化审查。执行要件与诉讼要件于此有很大不同——诉讼要件与本案判决要件进行一体化审查符合现代民事诉讼程序的理念，而执行要件虽然也需要在执行程序中由执行机关依职权斟酌，但执行作为国家公权力强制介入民事领域的性质，决定了其必须在程序上进行前置审查，即以特定程序为执行机关与社会第三人提供对执行请求权存在的信赖基础。而这正是我国强制执行程序欠缺而应予填补之处。

三、受理要件及审查权配置之模式分析

在受理执行申请前，应明确要件审查的具体内容和担当机关。最高人民法院《执行协调意见》罗列了要由审判法官明确主文执行内容的情形，同时要求执行中发现执行内容不明确的，应书面征询审判部门的意见，较多地依赖于审判机关于执行力的指示，对于立案、执行机关自身的作为则少有涉及。从大陆法系的发展来看，执行立案受理本质上属于执行裁决权事项，虽然不能完全取代诉讼，但应当逐步凸显其自身责任。

(一) 审执分离前：附设于审判程序之模式

罗马法上，执行受理要件主要是判决是否生效、债务人是否履行等两项，并通过诉(actio)加以审查。如共和时代法律诉讼下“拘禁之诉”“扣押之诉”，帝政时代程式诉讼下的“判决确定之诉”(actio iuicati)，基本内容是通过诉讼程序澄清执行开始前要件上的疑义：债务人如果当场承认判决有效，法官则作出开始执行之命令(addictus)；如果产生争议，债务人应通过担保人进行口头辩论，例如主张判决不存在、无效、伪造或已经清偿、执行豁免等[5-6]。

中世纪至近代，亦由诉讼法官审查并决定是否受理执行申请。日耳曼法上最初没有真正的执行程序[7]：数次催告无果之后，债权人即可请求法院确认不履行行为(Ungehorsam)，作出给付判决并授权私人扣押[8-9]。但自中世纪法兰克法制以降，执行权被国家独占，审判与执行之间奉行“机关合一”[10]。如普鲁士《一般法院规则》第24节第1条规定，“任何人无权自行实现权利，或者通过自己的力量执行对他人取得的判决；这种判决的执行需要在该案一审审判法院处进行恰当的申请”，执行受理要件审查与执行实施都被视为法官权。根据Koch的总结②，普鲁士诉讼法上的执行受理要件包括：①判决具有执行力(Vollstreckbarkeit)。②当事人的一致性，指诉讼当事人及其继承人、特定继受人。③标的确定性，即执行对象明确，程度上要与其他的标的物能够进行区分，其标准、种类、数量必须明确。数额未明确的，要在执行前由原审法官予以清算(Liquidation)。④执行管辖权。一审诉讼法院原审法官在审查前述要件是否具备后作出开始执行处分(Executionsverfuegung)或嘱托执行[11]。

德国普通法继受自罗马法，就执行受理要件的设置而言和普鲁士法几乎相同，执行开始的调查和裁判也由诉讼法院作出。在程序上包括直接申请与诉讼程序两类：当执行名义的执行内容明确时，债权人可以直接申请诉讼法院执行；执行名义不明确时，要经过与普鲁士法相似的“清算程序”由诉讼法院确定③，在对当事人以外的案外人进行执行时，还会给予债权人举证以及债务人陈述的机会。

总之，由于审执不分，诉讼法官可以随时通过实体审理在诉讼内明确争议内容，从而更清晰地界定执行的主客观内容，迅速推进执行程序，也并不存在执行内容不明或受理要件争议的审查困难。

(二) 大陆法系之通例：执行机关准予执行模式

近代以来，执行受理程序逐渐独立于诉讼程序并由执行机关负责，但在解释、调查上限制其手段，以防止突破判决内容。例如，债务人是否履行或者债务清算不可能再成为审查内容④。

早前由于受到封建地域的限制，文书无法在法院辖区外申请执行，要先由中央付与“准予执行”的证书，其他法院才予以受理；为了统一司法和树立中央权威，君主以加盖大玉玺的执行证书(pareatis du grand sceau)试图实现裁判在全国范围内的执行力，并成为德、日“执行文”制度的前身。法国大革命后，1791年宪法一方面正式承认执行文制度，另一方面，根据分权理论和“当事人进行主义”确定“执达吏”(huissier de justice)作为独立执行机关的地位⑤。如此一来，执行受理不再是中央与封建地方之间的权力博弈，而成为在审判机关对执行力的形式指示(执行文)之下，由执行机关独自、全面审查是否开始执行[12]。

立法上最为完备者当属奥地利《强制执行法》：诉讼法院在签发正本时虽然要确认执行力的存在，但完全是形式化的[13]。根据该法第3条的规定，需由有执行管辖权法院的民事法官全面审查并裁定准予执行(Bewilligung der Exckution)，亦即同法第7条的规定，只有能够确定权利人、义务人以及给付或不作为的标的、方式、范围、时间时，执行法院才准予执行：第一，在履行期限以及执行依据所定期限尚未届至之前，不得准予执行。如果履行期限以及执行依据所定期限不能够直接根据日历确定，或者执行依据的执行内容附有条件之时，则对于期限的届至与条件的成就，申请人必须以公文书或者公证文书予以证明。第二，执行涉及利息时，应当以基准利率为基础确定利息的具体数额为前提。第三，并非执行依据载明的他人申请执行或者对之执行的场合下，亦必须以公文书或者公证文书对继受事实予以证明，才能够准予执行。

在该模式下，一切的执行受理要件，包括执行内容、附期限或条件之成就、执行主体适格均必须由执行机关负责审查，如果不能成功解释或证明时，债权人必须另行诉讼。在准予执行之后，强制执行由该民事法官(Civilgerichte)或者在其指挥之下实施。因此，该模式将执行程序分为准予执行裁决与执行实施两个阶段[14]。

我国台湾地区“强制执行法” 亦属于该模式，当事人应向执行法院“声请”强制执行，而在开始强制执行前，执行法院须调查强制执行之法定要件。如“强制执行法” 第4条第2项有“附有条件、期限或者须债权人提供担保者，于条件成就、期限届至或供担保后，始得开始强制执行”之规定；执行法官在对强制执行事项及范围发生疑义时可以采取调阅卷宗、讯问当事人等依职权调查措施。诉讼法院在制作正本时对执行受理或开始之要件并没有预先审查的责任。该模式的优势在于审查责任较为明确，但“缺陷”在于执行机关的负担较重。

(三) 德国之特例：制作机关与执行机关审查分担模式

1877年德国民事诉讼法是对法国法与传统的折衷：一方面，法国法“审执分离”理念深刻影响了德国的立法活动，除莱茵地区直接适用法国法外，汉诺威民事诉讼法、德意志联邦统一民事诉讼法草案、德国1877年民事诉讼法无不以法国法为蓝本(Muster)，强调执达吏作为独立的执行机关，应直接受理债权人的申请。另一方面，又出于不信任而限缩执达吏职权的目的，不得不通过强化“执行文”制度保留诉讼法院在签发正本时的附随审查责任。正如其立法理由书所云：“把判决正本的地位提升为强制执行的独立根据，是将执行从诉讼法院权力中分离的必要举措。但是，根据仅在付与执行文正本的条件下开始执行，以及执行文应在执行力产生后始得付与的规定，判决书本身以外的执行力要件的调查，即非执行吏的职责”，“除已完全特定判决之无条件执行外，不得委任执行吏为之”。这种制度设计造成了由制作机关与执行机关共同分担审查的格局。

具体而言，文书制作机关如诉讼法院、公证机关在签发正本时不仅审查执行力的形式外观即执行依据的形式正确性(“简单执行文”)，而且直接判断继受关系、条件成就、不确定期限届至(根据公文书或者公证文书的法定证据付与“复杂执行文”)⑥，或者由诉讼法院在执行文付与诉讼中解决，从而能够使执行内容得到较大程度的确定化，避免执行申请时的争议⑦。而执行机关在受理执行申请之际，主要受到形式正确的执行依据的拘束，其审查责任相对较轻。但并不代表后者毫无作用：一方面须于必要时结合判决理由与诉讼主张解释执行力内容；另一方面，也还通过提存、清偿之法定方式，确定债权人已经履行对待给付义务。此外，其他不能通过解释、调查解决的受理要件均必须提前通过诉讼解决，例如提起确认之诉或者重新提起给付起诉。日本法即采该模式，但法定证据仅要求书证之程度、调查限制上有所缓和。

总之，德国法为了保持执行权的纯粹性，对执达吏的抑制较多，即为实现所谓执行程序“高度形式化”保留了诉讼法院的更多责任，使其签发正本还带有“执行开始处分”的色彩，其优势在于执行机关受理审查之负担较轻，“缺陷”则为程序设计过于精细，不易于移植。

(四) 我国之启示

从前述内容来看，即便强调诉讼法官的责任，执行机关也要负责执行受理要件的解释、审查，只是主次不同。那种通过预先明确主文内容或者一旦发生争议又抛回诉讼法官就可以解决一切问题的想法，并不完全符合实际。《执行协调意见》仅规定发现生效法律文书执行内容不明确的“应书面征询审判部门的意见”，未考虑到执行机关自身的作用；而且，附期限或条件之成就、执行继受等均发生于诉讼终结之后，诉讼法官在缺乏实定法依据的情况下于程序外加以“解释”，均值得商榷。

而准予执行模式亦不排除文书制作机关的前置审查，即并非完全不存在分担，区别亦只在于其程度。而且，奥地利立法的修正经过说明，即便确立了执行受理要件的审查主体，也可以在内部程序进行一定分流。准予执行模式曾产生如下问题：一是所有执行申请都要先经过准予执行裁定的规定，过于缺乏效率，实际上只有约1%的执行申请存在解释和调查的必要，其他大部分均属于可以直接受理的情形；二是凡是执行申请都要先书面申请准予执行，形成对执行程序电子化的障碍。因此，奥地利在1995年修正立法时引入了简化程序(vereinfachtes Bewilligungsverfahren)，即符合低于1万欧元且非不动产执行等条件的案件原则上不需要单独书面申请准予执行及提交执行依据的正本⑧，执行法院只审查执行申请即可准予执行。但是，如果在审查执行申请时根据执行申请或者职务上所知内容，发现执行依据或者执行力上的疑义时，执行法院须责令申请人于5日内提出执行依据及执行力确认文件，用于进一步审查[15]。

可见，无论采取何种模式，将执行受理要件进行某种分担或者分流乃是大陆法系共同的趋势，我国亦应根据自身情况加以借鉴，关键在于限定不同程序的审查内容与方式。

四、分担审查之本土路径的提出

多数观点认为，“执行开始”的启动审查应由执行裁决法官负责[16]，但针对目前立案庭负责立案，执行法官负责裁决、提请诉讼法院的阶段化审查构造，将执行受理要件进行分担(繁简分流)可能是更加妥当的选择。其中较为形式、程序性的要件分配给立案庭，而少数存在疑义或者涉及实体性内容的要件则由执行法官审查(必要时提请诉讼法院解释)并决定是否受理执行申请，始能符合法理与实务的需要。

(一) 分担审查契合本土法制之实际

首先，我国不具有德、日在诉讼机关与执行机关分担审查的执行文制度。我国于清末继受日本民事诉讼法之际拟引入执行文制度，但因“松冈义正草案”并未施行，民初沿袭清末立法时亦未予以保留。此后，《民事诉讼执行规则》以承发吏(即执达吏)为执行机关，但保留了诉讼法院对其的“执行命令”制度；至1933年《强制执行法》立法时，更明确承发吏只是辅助执行实施人员[17]。由于德国执行文制度系为了配合限制执达吏的职权而设，立法既然以执行法院为执行机关，执达吏只是其辅助机关，则“执行法官”足以补充执达吏的权限不足，遂丧失再引入执行文的必要。而新中国成立后的1982年试行法及1991年民事诉讼法虽然受苏联民事诉讼法的影响，但亦未引入类似的“执行票”制度。基于前述沿革及近年民事执行体制的发展，可见我国与德、日体制已经渐行渐远。

其次，亦无法彻底采纳完全由执行法官准予执行的奥地利模式。如《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第2条规定，执行案件统一由人民法院立案机构进行审查立案；该意见第3条规定，人民法院对符合法律、司法解释规定的立案标准的执行案件，应当予以立案。由于执行立案已成为我国执行程序的关键一环，且于短期内难以废止，因此客观上不宜采纳以执行法官为唯一审查机关的模式，而必须以更加务实的思考妥当处理执行立案与执行法官裁决的关系。

最后，客观上已经形成立案与执行阶段审查之构造。在执行体制的现行立法及司法解释之下，执行案件统一由人民法院立案机构进行审查立案，随后由执行法官继续审查。对于德、日执行机关而言，强制执行的合法性已建立在其表征之上，即执行机关基本以对执行依据正本形式化判断为原则，以直接审查对待给付之清偿与确定期日的届至为例外。但在未采类似执行文制度的我国，仅有请求权存在这一实体问题获得“执行依据”的确认，而受理执行的各项要件仍需要由执行机关直接审查，问题只在于确定立案与执行裁决审查之具体关系。

(二) 分担审查可通过要件体系之构建实现

1.“一般执行要件”与“特别执行要件”分类之启示

德国学说上有将执行要件分为：执行申请、执行管辖权、一般程序要件、一般执行要件、特别执行要件、执行障碍[18-19]。其中，所谓一般执行要件由三部分构成：债务名义、执行文、送达。而经付与执行文的债务名义就是“具有执行力的正本”即“执行名义”。一如前述，在其制作过程中，继受执行之当事人适格、债务名义上载明之条件、不确定期限这三类审查对象，会连同债务名义的效力、执行内容被执行文付与程序的审查所覆盖，诉讼法院对此的审查结论对执行机关有约束力，后者作为程序上的后继者，只在“形式要件”的意义上根据执行正本的外观即可推定其正确。与之相对应的是，对待给付、确定期限之届至则未被覆盖而构成由执行机关负责审查的特别要件，因此又被称为“执行开始要件”。显然，“一般执行要件”与“特别执行要件”之分类系针对分担体制而设(见表 1)。

表1 德国立法及学说关于执行要件之分类

我国虽然缺乏将执行要件于诉讼机关与执行机关进行分担的正本制作技术，但对于立案与执行法官分担审查而言，亦可以加以借鉴：不妨由立案庭根据“形式审查”与“登记立案”的要求，对其中执行申请的形式正确性、管辖权、程序要件(如诉讼能力)、执行依据的形式正确性进行一般性审查；而由执行法官在发生疑义时负责解释执行依据，或审查继受执行之当事人适格、条件成就、期限届至、对待给付等特殊内容。这样，既可以符合前者立案登记制的需要，亦能通过后者的审查避免执行违法风险过高。

2.“实体性”与“程序性”执行受理要件分类之建议

笔者建议将前述继受执行等要件的审查责任分配给执行法官，理由是此类要件作为执行程序合法性前提，亦具有实体内容。学说上，如我国台湾地区的学者陈荣宗将强制执行开始要件分为执行声明、管辖权、“有执行名义”、无执行障碍事项四类。“有执行名义”涵盖的形式与实质合法要件包括：执行依据属于公文书、记载债权人与债务人、载明应履行事项、有给付内容、给付内容可能、适法、确定、适于执行。因此，该说的特点是将附条件成就、附期限届至、对待给付或担保的提出视为“执行名义”的固有内容，进而主张除附期限未届至可以治愈外，条件、对待给付上存在瑕疵之执行行为不可治愈的无效。但杨与龄则以“执行名义发生效力之限制”定义此类要件，并主张可以治愈⑨。孰为正确？

由执行依据主文记载而留待口头辩论终结后发生的事实，对于执行依据内容具有补充和变更的作用，即所谓“执行名义补充”(titelergaenzend)之机能，并与之共同确定执行力之主客观内容[19]。一方面，条件成就、期限届至、对待给付清偿、担保提供必须在执行开始前予以职权审查，故并非执行的“限制条件”，否则即成为由被执行人承担主张责任之事项。另一方面，此类事项虽系由执行依据记载，但发生于效力产生时点之后，因此亦非“执行依据”的固有内容。有观点认为，此类事实可以在执行程序中由债务人以执行异议主张。但此论的不当之处在于：易引起执行行为撤销以及在要件再次满足后的重新申请，而不合于执行程序的效率与安定性要求。即便部分执行要件如对待给付的履行，仅专为债务人利益保护所设，并不影响执行名义执行力的实质，因此可以允许债务人在执行开始后放弃责问，但不意味着法院可以预先将执行合法性建立在对放弃责问的期待性之上。更合理的安排是：在执行开始前就依职权进行形式审查并初步排除疑义，如果瑕疵被忽略，才由债务人在执行过程中行使异议权。

故可将执行受理要件分为实体与程序两类[20]：①实体要件包括“有效的执行依据”以及执行依据以外的补充或者变更性要件，前者指应当具备当事人明确，执行内容可能、确定、适法、适宜执行等形式或者实质要求，后者如附条件执行依据之条件成就⑩、附期限执行依据之期限届至、附对待给付执行依据之对待给付提出、执行当事人适格等。②程序要件，即单纯的程序性事项，既包括由执行法所特别规定的，也包括民事诉讼法一般性的程序要件：有效的执行申请(指明申请人与被执行人)、执行管辖权、当事人能力、诉讼能力、送达、执行障碍等[21]。虽然这种分类并不是绝对的，但比较有利于司法把握与立法续造，也为审查分担提供了法理基础(见表2)。

表2 关于我国执行受理要件分类之建议

(三) 分担审查符合立案登记制下“形式审查”之需要

首先，可以基本界定执行法院的形式审查范围。无论执行程序还是执行立案程序均必须贯彻形式审查原则，这一内容也基本为我国立案登记制及审执分离改革方向所肯定。而根据德国判例与学说，“形式审查原则”指不得审查不能简单确认的事实，如实体请求权是否存在，也包括执行程序推进上的实体争议⑪[22]。因此，将执行要件予以法定化，就基本界定了执行法院在准予执行以及判断开始执行时的审查范围，法定要件之外的事项如请求权不存在等实体主张即非执行合法性审查的内容，而属于执行异议之诉的范畴。

其次，可以在形式审查中区分立案与执行法官之调查方法。有观点认为，执行立案不宜适用立案登记制[23]。但通过审查分担，立案登记制度并不会导致违法执行概率的增加，而形式化审查不足的问题亦可得到必要的缓和：立案部门对于有进一步解释及调查必要的案件，可于“登记”后提请执行法官，由其依职权采取讯问当事人、查阅卷宗、询问诉讼法官等措施，甚至举行“执行听证”厘清执行受理上的疑义，“高度形式化”的判断要件成立与否并不否认加以对执行主客观内容解释的必要及可能⑫。而立案庭并无采取同类调查措施的能力和资格，只能根据《执行规定》第18、20条的范围与形式予以书面审查判断。

最后，有利于在形式化审查中强化当事人陈述机会的保障。对于设立独立的执行受理审查程序，实务上可能被提出的疑问是：讯问债务人或者听证将有助于其转移财产。虽然应承认这种风险的存在，但在开始执行的合法性存疑之时至少应当承认执行法官的裁量权，即针对要件上存在的疑义可以口头或者书面讯问债务人，使其发表个人观点⑬。债务人以此获得了法律听审的保障，从而可以选择自认、异议或诉讼⑭[24]。而且，根据民事诉讼法的规定，执行依据及开始执行的内容也要向被执行人送达与通知，其仍有异议、诉讼的机会，而这正是德国法上执行要件之警告功能，以及苏联法上“执行通知”之立法意旨，并非不当。

五、我国执行案件受理程序之具体完善

(一) 通过立案移送实现程序分流与审查分担

1.立案庭形式审查后直接移送执行实施

立案庭审查程序性要件如诉讼能力与管辖时可以适用民事诉讼法的一般规定，并核对执行申请与执行依据是否具有内容、主体上的一致性。形式审查不排斥补正的机会，如在对执行当事人的“同一性”审查中，即执行当事人是否是执行依据所载明者之时，可能涉及法律解释以及斟酌执行依据以外事实的情况，立案部门可否处理？笔者认为并不存在障碍——提出资料加以说明的责任仍然在于执行申请人，立案部门可以通过促使其补正申请材料的方式，对未尽部分予以完善。换言之，只要是审查难度不大(keine tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten)、耗费时间不长的事项,均可以在立案阶段根据《关于人民法院登记立案若干问题的规定》第7条要求当事人“补正”，受理后应当将所附补正材料一并移送执行庭，减轻其实施具体执行行为时的审查负担。而对于显然无法通过补正材料或解释的申请内容，就应当裁定驳回执行申请或者出具不予受理的书面材料，使申请人有提出异议、复议及诉之利益的依据。对于明显错漏而无法解释和补充的部分，则可以释明申请人根据《民事诉讼法》第154条第1款第(7)项的规定向诉讼法院申请裁定补正，或者申请公证机关予以更正。

2.立案庭予以“登记”后提请执行裁决法官

而立案庭对于不能立即受理或者于指定期限内补正的执行申请，可在符合“查明的可能性”与“调查方式的必要性”两项要件时，提请执行裁决法官进一步审查(见图1)。

图1 分担审查下的执行立案受理流程

首先，从审查内容上来看，如涉及虽不能直接补正申请，但有进一步解释或调查必要的事项，包括前述补充性实体要件或执行依据内容之疑义，立案庭的审查能力有所不逮；以及补正后虽未完全澄清疑义但又非显然可以径直驳回(有明确的可能)等情形，立案庭均应当按照“立案登记制”的要求予以登记，并提请执行裁决法官审查。

其次，从审查方法上来看，如解释或调查方法不仅需要利用执行依据以外的事实情况，而且不能通过申请人自行收集并提交材料所能补正者，如查阅卷宗、讯问当事人、提请诉讼法院协助解释，必须依靠执行法院的法官职权。但为了防止立案庭将一切不明确的情况均提请执行裁决法官审查，而导致后者过重与无效的审查，至少应当规定提请之前提为有由执行裁决法官加以解决的可能性，而申请执行人应当对此予以说明并提供初步的证明材料，即达到疏明的要求。

(二) 执行裁决法官解释与调查权之界定

1.适用范围

执行阶段解释的重点为执行之内容与范围。而调查应指向执行依据要件上不能补充或者补正部分之澄清(klarstellend)⑮。于必要场合下解释与调查得以并用，笔者试举例言之：

第一种情形是“有效的执行依据”上的疑义，即申请不符合《执行规定》及《民诉法解释》第463条规定的 “权利义务主体明确、给付内容明确”要求。如X与Y执行复议一案[25]，执行依据载明:Y于判决发生法律效力之日起3个月内负责清算案外人A的财产，用其财产支付X借款本金43.26万元及利息；如Y不履行清算责任，致使X的债权受到实际损失的，则由其承担赔偿原告借款本息的责任。争议为迟延履行利息的起始计算日期，执行机关认定为清算结束之次日，但不能得到X的认同。

第二种是具有补充机能的实体执行要件的证明，即判决附条件、期限、对待给付时的执行申请，如前述公告案例中“案件审结后新发生事实相结合而形成的新的实体权利义务争议”的情形。对此，同样需要讨论于执行程序内解决的可能性，否则将增加另行诉讼的讼累，并损害生效文书的执行力。

2.解释之方法

此前实务中有两种观点，一种是以案例中复议法院为代表的观点，执行机关无解释之权利，应征询诉讼法官解释。另一种是最高人民法院裁判观点，肯定执行机关有自行结合判决理由进行文义解释或“选择”提请诉讼法院解释的权力[26]。但《执行协调意见》仅规定执行机关应书面征询审判部门的意见，是否应当否定执行机关的自行解释权？

执行机关解释可以通过限定适用更加有效率地解决类似问题。其一，执行机关的解释方法不仅限于文义解释，还应包含必要的体系或目的解释，例如“高于基准利率2%”利息究竟是指基准利息加2%，还是指基准利益的 102%，或者表述上存在多义性的请求权⑯，只要涉及概念解释或对类案裁判的援引，而不突破执行依据的内容，执行法官完全可以胜任。其二，解释所依据的资料一般限于执行依据主文，但也得结合其判决理由与当事人主张的部分。虽然原则上亦不得利用执行依据或调解笔录以外的资料解释客观范围，但德国学说与判例认为，执行主体的解释可以利用执行依据以外的资料。对于以上限制内容，诉讼法官的解释实则也并无不同，绝不能承认以未经口头辩论之解释替代审判。

只有特定执行内容的解释才有必要提交诉讼法官：一是发生于审理之中且可以凭记忆直接认定的事实，或者确属“明显错误”可以裁定补正的情形，显然提请诉讼法官处理更加有效率。二是作为与不作为义务之执行，需要突破形式审查限制而根据“适度性原则”明确其内容与范围。例如被执行人是否履行了“整改”义务或者是否停止侵害等，再如公益诉讼中被污染土壤的恢复，事实上等同于审判的延续，不宜由执行机关认定⑰。

3.调查之方法

有观点认为，执行机关可采取查阅卷宗、讯问当事人等调查方式[27]。当然，依职权调查不等于职权探知，仍然应由当事人主要是债权人承担对要件的证明责任，程序性要件至少达到疏明之程度，而实体性要件则应当获得证明。一般而言，执行程序中涉及实体问题的审查可分为三个层次(dreistufen)：当事人处分、诉讼裁判、形式化推定。所谓形式化推定指由执行机关根据证据作出预先裁判，但由诉讼裁判对终局裁判予以保留[28]。也就是说，执行要件无论采何种模式均以形式审查为原则，但具有实体内容的要件可由申请人提出特定证据即采取法定证明方式(nachweisen)予以缓和。

与之类似的是，《执行规定》第20条规定，申请执行应当提交身份证、法人营业执照、继承或者承受权利的证明文件、其他应当提交的文件或证书。在民事诉讼法未来修正时可依据该条“文件或证书”的司法经验与逻辑，进一步予以展开：原则上，不经过对抗式审理，仅凭申请人单方提出的足以达到高度盖然性证明标准的书面证据，即认定事实之成立，如执行申请人提出公证文书或者公文书(户籍证明文件、债权让与公证书、死亡证明等)。对待给付的提出则可以向执行机关面交而记入笔录或者提出提存、清偿的书证等。此外，我国执行实务中普遍采取的听证调查方式已经较为成熟，但讯问与听证之内容为何？依德国通说，执行正本的签发程序与执行异议程序均无法进行对抗式的审查，“法定”证明方法应当限于本证，而不得调查反证[29]。笔者认为，讯问当事人或听证属于职权裁量事项，为避免其彻底诉讼化，亦应当以审查本证并允许对方质证及陈述意见为原则。

无论上述何种情形，执行依据的执行力主客观范围如无法经解释而明确，或者补充作用之实体要件未获推定与证明，乃至相关疑义已达到必须由诉讼解决之程度(如提出确实之反证)，均应当释明当事人另行提起诉讼。反之，如可经解释而明确，或者实体要件获得成功的证明，即便被执行人加以争议，亦须受理或者继续执行程序(要件法定化下之“执行不停止”效果)。

(三) 增设对(不予)受理裁定之程序救济权

执行程序由强制性的公法规范调整，而受理要件之审查行为亦具有适用法律之性质，执行法官原则上应受其拘束而不得任意突破，且拒绝执行之行为具有否定执行力或者执行请求权的效果，无论是从法律安定性还是程序保障的角度来看，都必须给予当事人提出异议的机会。否则，一旦被驳回执行申请，申请人就只有另诉重新取得执行依据，将极大贬损执行依据的公信力与程序效率。同理，受理行为也需要司法监督。故立法上应当增设当事人对受理审查的异议、复议权。

审判机关监督执行是大陆法系之通例。法国大革命以后，立法者根据“分权”理论认为执行权属于行政权，不再视为法院的附庸。只是，执行争议仍属于司法事件，由“执行法官”裁判[29]。德国立法者通过执行文的拘束力复辟诉讼法官的部分权力⑱。同时为了塑造“纯粹的实施机关”和“有限的独立机关”的形象[30]，将执行行为置于执行法院法官的监督之下⑲[31]。因此，执行权整体上系由法官在支配，只不过这种关系在未发生疑义或者争议时处于“隐蔽”状态[32]。有时甚至是刻意为之，例如采执行机关的“二元”制的德国，由于对第三人请求权的执行、作为给付的强制执行是由诉讼法院或者执行法院作为执行机关，此时不得不将执行实施交给司法事务官办理，而由法官加以监督(“内分”技术)。结果为，执行机关拒绝受理执行申请属于德国民事诉讼法第766条关于执行行为违法的异议事由；而对执行法官之裁定不服的还可提出抗告。与德国立法的“隐晦”相比，奥地利 1896年民事诉讼法的立法者直接认为，执行机关仍然是执行法院，执达吏是执行辅助机关；在内部由民事法官(司法事务官)命令书记官督同执行吏实施执行；对于执行法院民事法官“准予执行”的裁定，当事人仍然得提出抗告(Rekurs)[33]。而1995年之修正案更引入了债务人得于 14日内对简易准予执行裁定提出异议(Einspruch)的权利，进一步提高了审查效率[15]。

但执行裁决并非确定裁判，实体性之要件仍须赋予当事人诉权，未来可以有两种立法选择：一是允许当事人对部分要件内容(如执行当事人适格)的裁定不服的可以直接提起执行诉讼，类似于我国台湾地区的(反对)许可执行之诉；二是释明当事人对执行依据不明或待补充的部分另诉，可选择确认之诉还是就原诉讼标的重新起诉[34]，应视情况由审判法官判断其诉之利益。

六、结语

以效力观之，执行要件的欠缺将导致整个执行案件开始的瑕疵甚至根本无效，而具体执行行为的实体不当或者有违反形式、限度、程序的违法性瑕疵，则只产生具体执行行为范围内的有限效果。因此，执行合法性是“体”，而执行措施是“用”。本体不存，毛将焉附？在立案登记制之下，立案部门仅承担形式审查或登记立案职能，则执行法官势必将承担更大、更全面的审查责任，否则将给执行当事人、案外人的合法权益以及司法公信力带来较大的风险，且会导致执行的迟滞与犹豫。因此，在开始实施执行前设立法定审查程序，才能够在形式审查原则下更好地兼顾执行效率和程序安定性。而在立案庭统一负责执行立案的前提下，本文之结论为，最妥当的前置审查程序选择是在立案庭与执行庭裁决法官之间进行分担，使立案登记制不会加大违法执行的风险，且执行开始的裁决尚不至于与具体执行行为的合法性审查过度混同。但如果未来废止立案庭的设置，则审查责任更应当参照大陆法系的准予执行模式设计。从我国的实践需要来看，对部分实体执行要件如执行当事人适格、附条件执行的个别讨论与体系规整应当是当前以及未来程序设计的重点。

注释：

① 参见伊宁市华强新型建材有限责任公司与李正伯买卖合同纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案，《中华人民共和国最高人民法院公报》2015年第12期。

② 应说明的是，本文作者初次了解到Koch的著作以及文中法国大革命后执行文制度的影响，是通过竹下守夫：民事执行における実体法と手続法，有斐阁初版的介绍，在此对其学说和文献上的指引作用予以特别指出。

③ 德国普通法上作为执行实施前置的程序，并不完全等同于罗马法上的判决确定之诉(actio iudicati)，仅是不具有独立性的原审判程序的附属部分。

④ 这与执行请求权的抽象说与具体说也有一定关系，具体的执行请求权不仅包括执行程序合法，还包括请求权实际存在。一般认为，执行请求权作为公法上的权利，应当不依赖于实体上的抗辩，债务人应当对之提出执行异议之诉，而不是提出执行不合法的异议。德国通说进一步认为，在有被强制执行的现实利益损害之时，债务人可以在申请执行之前就提起异议之诉，以确定债务的消灭。

⑤ 法国法上奉行当事人进行主义，将执达吏视为当事人的代理人；德国法上，也长期认为其具有双重的身份，既是国家公务人员，也与债权人有委托的关系(ZPO§753)。

⑥ 此外，在诉讼法院制作具有执行力正本的过程中，德国法上还允许具体负责的司法事务官在有疑义之时讯问当事人、报告诉讼法官(Vorlage an den Richter)。

⑦ 有简单执行文(der einfache Klausel)和复杂执行文(der qualifizierte Klausel)之别：执行依据所载明的债权人、债务人未发生主体变更，未附条件或不确定期限，书记官直接在判决书尾部签署“该正本交由某人对某人得即时执行”字样，并交付债权人执行。反之，出现前述任何特殊情形之一的，必须由司法事务官(Rechtspfleger)审查继受事实或者所附条件的成就，并签署前述字样。后者所谓“复杂执行文”是从法国法的执行证书发展而来的，原本仅为形式化的确认执行力(如奥地利)，因此，是否规定复杂执行文(der qualifizierte Klausel)制度是德、法(奥)的实质差别。

⑧ 该标准现已修正为执行标的，不超过5万欧元。Vgl.EO§54b。

⑨ 本文对陈荣宗与杨与龄体系安排的梳理主要参考了陈荣宗：《强制执行法》，三民书局，2000年版，第 104页以下的内容，以及杨与龄：《强制执行法》，中国政法大学出版社，2002年版，第127页以下的论述内容。

⑩ 仅指债权人负担证明责任的请求权障碍条件(aufschiebende Bedingungen)，如果请求权所附的是请求权消灭条件(Auflösende Bedingungen)，则属于债务人应提出执行异议并负担证明责任的事由。

⑪Vgl.BGH NJW 1968, 700。

⑫Vgl.BGH NJW 2004, 506。

⑬ 德国判例观点为，不强制听审请求权的保障，但也不排除对债务人讯问的适用，例外是意思表示的执行必须给予听审保障。Vgl.BGH Rpfleger 1984, 363.;Hagemann RpflStud 1984, 49,51.;OLG München MittBayNot 2015, 129。

⑭ 但一般不承认默示自认的适用。

⑮Vgl.OLG Frankfurt a.M.Rpfleger 1973, 64; BayObLGZ 1956,218, 221。

⑯Vgl.BGH, 14.03.2017 - VI ZR 721/15; BGH GRUR 2017, 208;BGH, NJW 2008, NJW Jahr 2008 153 ; BGHZ 165, 223= NJW 2006, NJW 2006 695。

⑰Vgl.BGH, 14.03.2017 - VI ZR 721/15。

⑱ 诉讼法院的法官对书记官和司法事务官付与执行文也具有职务监督和法律程序监督的权力。关于执行文付与争议的最终的裁判权在诉讼法院的法官手中，书记官和司法事务官在因执行内容不明驳回执行文申请时，要向法官进行报告。法官在接受报告后决定是否由自己进行处理。Vgl.§5 RPflG。

⑲ 德国法上，执达吏虽然称其为独立的司法机关，其仍然要接受法官的监督。例如，执行机关在发现执行申请不符合“特别要件”时，应告知申请人不能开始执行并附理由。申请人对此不服可以异议(Erinnerung)，异议的裁定机关仍然是法官。在执行法院或者诉讼法院为执行机关时，则由司法事务官负责实际工作，但要随时接受业务分配计划所定之法官的指示、监督。