“先民后刑”审查方式的运用

陆明明 杜力

摘 要：在市场经济领域的犯罪中，犯罪行为指向的对象往往并不止一方，不是“一对一”的简单关系，而是牵扯多方利益。如果犯罪分子在实施诈骗类犯罪的同时利用了职务便利，那么刑事法律关系便更加复杂，不易厘清。这就需要以犯罪标的的归属认定为突破口，通过分析主客观要件来正确适用罪名。刑民交叉是该领域犯罪中法律关系的常见特征，刑事犯罪行为往往伴随民事法律关系。遇到此类案件，固然有“先刑后民”的审理程序原则，但涉案罪名是否成立，却要首先要以民事法律关系的产生或消灭为前提，此亦为实践中审查的难点之一。

关键词：非法占有故意 表见代理 合同诈骗 刑民交叉

一、案例及审查起诉分歧

（一）基本案情

被告人房某系上海某投资股份有限公司（以下简称“投资公司”）驾驶员。2016年11月7日，被告人房某为偿还个人债务，冒用“投资公司”的名义，伪造公司印章及委托书，与上海某金融信息服务有限公司（以下简称“金融公司”）签订借款合同，并将公司交给其使用的一辆奥迪牌黑色轿车作抵押，“金融公司”将抵押款人民币15万元汇入“投资公司”的对公账户，被告人房某又对“投资公司”负责人谎称该笔钱系其借用公司账户收取的个人钱款，从而让公司将上述15万元汇至其控制的私人账户。嗣后，被告人房某将15万元用于偿还个人债务及日常消费，案发前仅归还“金融公司”人民币6万余元，其余款项到期后无力偿还。

2017年8月，房某从公司离职，停用手机，远赴内蒙古游玩。2017年10月25日，涉案奥迪轿车被“金融公司”拖走，“投资公司”遂报案。

2018年4月16日，上海市公安局浦东新区分局以被告人房某涉嫌挪用资金罪移送浦东新区人民检察院审查起诉。

（二）审查起诉分歧

本案审查起诉阶段，围绕案件定性，存在四种分歧意见：

第一种意见认为，房某的行为构成挪用资金罪。房某具有保管车辆的职务便利，涉案的15万元系由“金融公司”先汇入“投资公司”对公账户内，属于“投资公司”的财产，房某利用职务便利挪用了本该属于公司的抵押款归个人使用，数额较大，超过3个月未还，构成挪用资金罪，虽然占有资金后离职，但期间一直有还款行为，不能认定具有非法占有的故意。

第二种意见认为，房某的行为构成职务侵占罪。房某主观明知无偿还能力，仍骗取15万元抵押款且逃匿，具有非法占有的主观故意;客观上，利用职务便利将本公司的15万元占为己有，无法偿还后导致奥迪车被“金融公司”拖走，造成“投资公司”的损失，构成职务侵占罪。

第三种意见认为，房某的行为构成伪造公司印章罪。首先，房某虽有逃匿行为，但又有还款行为，其主观上是否存有非法占有故意存疑;其次，15万元是“金融公司”支付的抵押款，并非“投资公司”所有，房某挪用的并非本公司的资金。房某为骗取抵押款而伪造”投资公司”印章的行为能够独立成罪，以伪造公司印章罪定罪处罚较为稳妥。

第四种意见认为，房某的行为构成合同诈骗罪。房某无偿还能力仍骗取15万元抵押款且逃匿，其非法占有抵押款的主观故意明显;客观上虚构事实，冒用“投资公司”名义、伪造公司印章和委托书造成“金融公司”陷于错误认识并支付抵押款，主客观方面符合合同诈骗罪的构成要件。“投资公司”不承担经济损失，奥迪车所有权仍归“投资公司”所有，最终损失的是“金融公司”的抵押款。

二、职务侵占罪与挪用资金罪的排除审查

综合审查本案，笔者同意第四种意见，认为房某的行为既不构成职务侵占罪，也不构成挪用资金罪，理由如下：

（一）审查房某的行为是否构成职务侵占罪

职务侵占罪是本案中最易被混淆的罪名，须作详细阐述。就本案而言，区分合同诈骗罪与职务侵占罪，关键在于认定抵押借款15万元的属性，即15万是否属于“投资公司”的财物。如果属于“投资公司”的财物，房某诈骗的是本单位财物，本案应定职务侵占罪。如果属于“金融公司”的财物，则定合同诈骗罪。笔者认为，15万元不属于“投资公司”的财物。

1.本案中的抵押借款合同属于无效合同。被告人房某冒用公司名义将公司车辆抵押的行为不构成民法上的“表见代理”，其合同无效。司法实践中，并非所有形式上具备代理权表象的无权代理行为都属于表见代理。根据1998年最高人民法院发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻單位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”。该规定从根本上否定了房某与“金融公司”合同行为构成表见代理的可能性。何况，本案中房某与“金融公司”的合同行为不符合同类市场行为的一般特征，“金融公司”也没有尽到应有的注意和审核义务，不符合最高人民法院对表见代理的相关司法解释规定。因此，房某假冒“投资公司”名义与“金融公司”签订合同的行为不属于表见代理。尽管案发后“金融公司”将“投资公司”的奥迪车拖走，但奥迪车的所有权仍属于“投资公司”。房某尚未归还的8万余元属于“金融公司”的损失，并非“投资公司”的财物损失。

2.刑法关注的绝对不是形式，而是实质。本案中的15万元是房某使用欺骗手段从“金融公司”处获得，虽经过“投资公司”账户中转，但这仅是房某实施的一种欺骗手段，造成“金融公司”误以为确实是“投资公司”借款的假象，最终实际流入房某个人控制的银行卡内，案发前“投资公司”从未认可过这笔钱系本公司所占有、支配或管理。

鉴于职务侵占罪的犯罪对象只能是本单位财物，本案中8万余元的损失不属于房某所在公司的损失。故房某的行为不符合职务侵占罪的构成要件。

（二）审查房某的行为是否构成挪用资金罪

挪用资金罪与合同诈骗罪有两个很明显的区别，一是在主观方面，挪用资金罪要求行为人主观上没有非法占有的故意，仅仅是为了暂时挪用，而合同诈骗罪要求行为人具有非法占有的故意;二是在犯罪对象上，挪用资金罪的犯罪对象是本单位的财物，而合同诈骗罪的犯罪对象是对方当事人财物。

根据上文所述，本案中的抵押借款15万余不属于“投资公司”的财物，房某当然也不符合挪用资金罪的客观构成要件。此外，本案中，被告人房某主观上明显具有非法占有抵押借款8万余元的故意，因此不符合挪用资金罪的主观要件，具体理由下文详细论述。

三、合同诈骗罪的具体审查判断

合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。笔者认同本案房某的行为构成合同诈骗罪，具体从以下四方面审查判断：

（一）房某主观上具有非法占有的故意

“判断行为人是否主观上有非法占有故意，应从其主体资格真实性、签约过程中有无欺诈行为、履约能力、履约情况等方面综合考察。”[1]本案中，认定房某是否具有非法占有故意有一个干扰项，那就是房某在骗取15万元抵押款后，在沪期间还偿还了6万余元抵押款。综合全案证据来看，房某名下信用卡大量透支、对外负债，收入一般，明知没有归还能力，仍冒用公司名义，擅自抵押，骗取15万元抵押款后用于归还个人债务及日常开销，后辞职远赴内蒙古，且停用手机与原公司失联，根据2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“明知没有归还能力而大量骗取资金”、“非法获取资金后逃跑”等，均可以认定为房某具有非法占有的故意。房某偿还部分抵押款的行为不能掩盖对其余8万余元抵押款的非法占有目的。

（二）房某客观上采用了多种欺骗手段

一是房某伪造了本公司印章和委托书骗取“金融公司”的信任;二是房某冒用本公司名义与“金融公司”签订借款合同并将本公司车辆抵押，符合《刑法》第224条第1项规定的“冒用他人名义签订合同”;三是在“金融公司”将15万元汇入“投资公司”对公账户后，房某又实施欺骗手段，让“投资公司”再将这笔汇款转入其控制的个人账户，进而最终实现占有。房某的欺骗手段中既有对“金融公司”的欺骗，又有对本人任职公司的欺骗，本案犯罪目的得以实现的关键步骤是房某利用虚假合同使“金融公司”产生错误认识而处分了15万元抵押款。

（三）房某的行为侵害的客体是市场经济秩序

分析犯罪行为侵害的客体有两重价值，一是明确刑法保护的法益，二是区分相近或易混淆的罪名。而判断客体的直观标准就是看犯罪行为指向的最重要被害人是谁。从形式上看，本案的被害人有两方，即“金融公司”和“投资公司”。房某的诈骗行为不但使“金融公司”遭受了抵押款损失，又使“投资公司”遭受了车辆的损失。但就实质而言，本案刑事被害人是“遭受犯罪行为直接侵害的人”，[2]即“金融公司”，因其被房某利用虚假合同实施诈骗，直接经济损失8万余元。虽然之后“金融公司”通过自力救济，将房某抵押的“投资公司”奥迪车拖走，但上文已述，房某与“金融公司”的抵押借款合同无效，该奥迪车仍属于“投资公司”所有，最终承担损失的、即本案最重要的被害人是抵押借款合同另一方的当事人——“金融公司”。

本案中，房某利用虚假合同骗取“金融公司”抵押款的行为，直接侵害的客体是市场经济的秩序，是诚信经营的准则，这也是本案所要保护的最重要法益。

（四）房某的行为符合伪造公司印章罪的构成要件，但不予单独评价

被告人房某在骗取对方公司财物过程中的确实施了伪造公司印章的行为，且独立成罪，但是，伪造公司印章罪与合同诈骗罪属于手段行为和目的行为的牵连关系，“对牵连犯从一重罪处罚，将伪造印章的行为作为实施重罪的犯罪手段被包含吸收”[3]。合同诈骗罪在量刑上明显重于伪造公司印章罪，因此，本案最终不应以伪造公司印章罪定罪，而是以合同诈騙罪追究房某的刑事责任。

“先刑后民”是刑民交叉案件的审判程序原则，而司法人员在具体审查该类案件时，往往需要反其道而行之，运用“先民后刑”的方式，先审查清楚民事法律关系的存无，才能厘定刑事法律关系的脉络。因刑民交叉案件的涉案主体多，法律关系错综复杂。以本案为例，要认定房某的行为是职务侵占罪还是合同诈骗罪，首先要确定犯罪行为侵害的法益是什么，即利益真实受损是哪一方，这就必须先判断房某与“金融公司”签订虚假合同的行为是否成立表见代理。如果成立表见代理，则“金融公司”是善意第三人，奥迪车归其所有，利益无损，受损的是“投资公司”，罪名应适用职务侵占罪。如果不成立表见代理，则投资公司仍保有奥迪车所有权，受损的是“金融公司”，房某成立合同诈骗罪。最终，根据最高人民法院相关司法解释的规定，结合本案中“金融公司”的注意审核义务，认定表见代理不成立，从而锁定合同诈骗罪。

注释：

[1]黄晓亮、黄伯青编著：《合同诈骗罪专题整理》，中国人民公安大学出版2008年版，第24 页。

[2]郭建安主编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社 1997 年版，第14-27 页。

[3]宋继鸿：《伪造公司印章罪司法实务问题探究》，载《中国检察官》2013年第7期（下）。