销售伪劣种子罪的司法认定

韩红兴 吕哲

摘 要：《刑法》第147条规定了销售伪劣种子罪，但对“伪劣种子”没有作出明确界定或准用性规范。司法实践中，对销售伪劣种子罪有扩大适用的现象，把所有销售伪劣农作物种子、草种等种子的行为均认定为销售伪劣种子罪。对“伪劣种子”的认定应准用《种子法》的规定，而《种子法》中的“种子”仅指农作物和林木种子，草种不属于《种子法》中“种子”的范畴，销售伪劣草种行为不应认定为销售伪劣种子罪。尽管《种子法》规定了草种的生产经营和管理参照本法执行，但不应将行政管理中的“参照执行”类推适用到刑事责任认定上。行为人既销售伪劣农作物种子，又销售伪劣草种的行为，不宜实行数罪并罚，应择一重罪处罚。

关键词：销售伪劣种子罪 伪劣种子 草种

[基本案情]2016年3月，被告人王某注册成立万物生花艺有限公司，在没有取得种子经营许可证的情况下，通过虚假宣传等网络营销手段销售“甜玉米”“蔬菜”等农作物种子，以及各种景观用花卉种子、绿化用草种等种子。为销售种子，被告人通过网站制作公司，相继制作了多个虚假网站，分别命名为“中科种业”“中农种业”“百草园种业”等，并私刻上述虚假公司的印章，伪造“种子质量检验合格证”，召集犯罪嫌疑人杨某、司某、张某等人，通过网上销售、邮寄的方式向全国销售种子。犯罪嫌疑人王某等人在销售种子过程中，为了获取更多的利润，采取给种子“包衣”等掺杂行为，掺入不发芽的种子，以及以价格低的种子冒充价格高的种子等手段进行虚假销售。所售伪劣种子，有的被害人收货时即发现，而没有种植;有的被害人在种植后，才发现田里长出来的植株并非自己所购买的品种，以及种子发芽率低、植株成长过程中出现大量枯死等现象，给被害人造成严重的经济损失。从2016年3月至2018年6月，被告人公司销售伪劣种子的经营额共计100余万元。后被害人向公安机关报案，王某等人被抓获。2018年11月，检察机关以销售伪劣种子罪对被告人提起公诉。

一、本案中被告人刑事责任的认定问题

本案中，被告人实施了销售“甜玉米”“蔬菜”等农作物种子的行为，同时也实施了销售景观用花卉种子和绿化用草种的行为。根据农业部《草种管理办法》规定，绿化用草种称为草种。被告人销售伪劣农作物种子和伪劣草种的行为是否均应认定为销售伪劣种子罪，以及对被告人的行为如何定罪处罚，是本案争议的焦点，也是销售伪劣种子罪司法认定亟待澄清的问题。

（一）被告人销售伪劣草种行为的罪名认定问题

《刑法》第147条规定了销售伪劣种子罪，但并没有对“伪劣种子”作出明确界定，也没有准用性规范。根据刑法体例解释法，销售伪劣种子罪中的“伪劣种子”具有特定的含义，并非凡是销售伪劣种子均以该罪加以认定，对该罪中伪劣种子的认定应准用《种子法》第49条对“假种子”“劣种子”的认定标准。《种子法》中的“种子”是指农作物种子和林木种子，而草种不属于《种子法》中“种子”的范畴。尽管《种子法》规定了草种的生产经营和管理参照本法执行，但仅指在对草种管理和行政执法过程中参照执行，不能类推适用到刑事责任的认定上。故被告人销售伪劣草种的行为，不构成销售伪劣种子罪，对被告人销售伪劣农作物的行为和销售伪劣草种的行为不加区分，均认定为销售伪劣种子罪属于适用法律错误。

被告人违法销售伪劣草种的行为，不构成销售伪劣种子罪，但并不意味着被告人的行为不构成犯罪。被告人的行为可能涉嫌的罪名有非法经营罪和销售伪劣商品罪。

第一，被告人销售伪劣草种的行为不构成非法经营罪。根据《刑法》第225条的规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节严重的，构成非法经营罪。根据农业部《草种管理办法》第26条规定，草种经营实行许可证制度。本案中被告人在未取得生产经营许可证的情形下经營草种，是否构成非法经营罪？对此，笔者认为，被告人的行为不构成非法经营罪。理由在于：首先，构成非法经营罪，必须违反国家规定。何为“国家规定”？最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第1条规定，刑法中的“国家规定”，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。第2条规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。《草种管理办法》是农业部制定的规章，违反部门规章中的规定，不属于违反国家规定，不构成非法经营罪。其次，《种子法》第31条规定了种子生产经营的许可证制度，但草种不属于种子法规范的范畴，不得以种子法为依据，认定被告人“违反国家规定”。

第二，被告人销售草种的行为构成销售伪劣商品罪。被告人在销售草种过程中，存在“以假充真”“以次充好”“以不合格冒充合格”的行为，而且经营额超过5万元，依据《刑法》第141条的规定，被告人销售草种的行为依法构成销售伪劣商品罪。

（二）本案的定罪处罚问题

本案中，被告人违反《种子法》规定，未取得生产经营经许可证，经营伪劣“甜玉米”“蔬菜”等农作物种子，使生产遭受较大损失，根据《刑法》第147条、第225条的规定，构成销售伪劣种子罪和非法经营罪。这在刑法理论上属于“想象的竞合犯”，择一重罪处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，不实行数罪并罚，依照处罚较重的规定定罪处罚。

被告人销售伪劣种子的行为和销售伪劣草种的行为，是否适用数罪并罚？对此有两种不同的意见。第一种意见认为，被告人销售伪劣农作物种子，构成销售伪劣种子罪、非法经营罪和销售伪劣商品罪，属于想象的竞合犯，择一重罪处罚。被告人销售伪劣草种的行为，构成销售伪劣商品罪。对被告人的两种行为分别定罪量刑，依照《刑法》第69条的规定，实行数罪并罚。第二种意见认为，被告人的行为构成销售伪劣种子罪和销售伪劣商品罪，择一重罪处罚，不实行数罪并罚。

笔者赞成第二种意见。理由为：首先，被告人行为是实质的一罪。被告人基于一个犯罪故意，以非法获利为目的，实施了销售伪劣农作物种子和草种的行为，触犯了多个罪名，属于想象的竞合犯，是实质的一罪。其次，《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”依据该条规定，本案中，被告人销售伪劣农作物种子，构成销售伪劣种子罪，根据“使生产遭受损失”的程度，决定适用的刑罚。被告人销售伪劣农作物种子和草种的行为，构成销售伪劣商品罪，依照其全部经营额，决定适用的刑罚。然后，比较二者的处刑的轻重，选择处罚重的定罪处罚。最后，避免了对同一行为的双重评价。按照一罪处罚，避免了将被告人的同一行为，由于法律规定的不同，人为地割裂为两种行为，作出两次评价，对被告人造成不利影响。这也符合“当法律有两种不同解释时，做有利于被告人解释”的法律原则。

（三）本案引发的法律问题

随着我国城镇现代化进程中对美化环境的日益重视，景观用花卉种子和绿化用草种的需求量不断增长，有关种子类犯罪案件逐年上升，为正确适用销售伪劣种子罪，就该案例引发的主要法律问题归结如下：一是对销售伪劣种子罪中“伪劣种子”的认定问题。销售伪劣种子罪中“伪劣种子”如何界定？是否可以准用《种子法》对“伪劣种子”的认定标准？二是对《种子法》中“种子”的认定问题。《种子法》对“种子”定义为农作物和林木。那么，景观用花卉种子和绿化用草种是否属于种子法规范的范畴？三是对《种子法》第93条规定，草种的生产经营和管理“参照本法执行”的理解问题。本条的“参照执行”，是行政管理过程中行政执法部分“参照执行”，还是违法销售草种，在追究刑事责任时，依照销售伪劣种子罪认定？上述三个问题是正确适用销售伪劣种子罪的基本问题，对此下文将作详细阐释。

二、销售伪劣种子罪中“伪劣种子”的认定

依据《刑法》第147条规定，销售伪劣种子罪，是指违反国家法律法规的规定，销售明知是假的或者失去使用效能的种子，或者销售以不合格的种子冒充合格的种子，使生产遭受较大损失的行为。该条并没有对“种子”范围作出明确的界定，也没有对“假种子”“劣种子”加以认定。合理界定“伪劣种子”成为正确适用该罪的关键。

（一） “伪劣种子”的认定应准用《种子法》第49条的规定

从体例解释上看，销售伪劣种子罪在刑法体例上属于刑法分则第二章第一节生产、销售伪劣商品罪中的一个罪名。本节共涉及9个罪名。其中，第141条规定了生产、销售假药罪，该条第2款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按照假药处理的药品、非药品。”第142条规定了生产、销售劣药罪，该条第2款规定：“本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。”根据上述规定，可以合理得出解释：“销售伪劣种子罪”中的“假种子”“劣种子”，是指依照《中华人民共和国种子法》的规定属于假种子和劣种子的种子、非种子。

此观点也得到种子执法管理部门的认可。有种子执法管理部门人员指出：“种子执法人员应当熟练掌握假、劣种子法学定义，深入理解假、劣种子含义，严格依照《种子法》第49条规定的假、劣种子类型进行认定，不能凭主观臆断或主观推断。”[1]

为何《刑法》第147条对“假种子”“劣种子”的认定没有比照第141条、第142条对“假药”“劣药”的认定那样作出明确的准用性规定？《刑法》分则第三章第一节生产、销售伪劣商品罪是1997年刑法修订时新增的一节内容，1979年《刑法》对此并没有作出规定。随着我国商品经济的发展，生产、销售伪劣商品行为日益严重，给社会主义市场经济带来了严重破坏，为加强对该类行为的惩治，1993年7月全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过了《关于惩治生产、销售伪劣商品罪的决定》，1997年刑法修订时，将该决定的内容纳入《刑法》规定，作为分则第三章第一节的内容加以規定。1997年刑法增设生产销售伪劣种子罪时，《种子法》（2000年制定和颁布）尚未颁布实施。1997年刑法增设生产销售假药、劣药罪时，《药品管理法》（1984年制定和颁布）已经颁布实施，故对假药、劣药的认定直接准用《药品管理法》的规定。

（二）准用《种子法》的规定使销售伪劣种子罪的罪状更加明晰

《种子法》对“假种子”“劣种子”的认定，涵盖并细化了《刑法》中“伪劣种子”的内涵和外延，使罪状更加明晰。《种子法》第49条第1款规定，禁止生产经营假、劣种子。农业、林业主管部门和有关部门依法打击生产经营假、劣种子的违法行为，保护农民合法权益。第2款规定：“下列种子为假种子：（一）以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充其他品种种子的;（二）种子种类、品种与标签标注的内容不符或者没有标签的。”第3款规定：“下列种子为劣种子：（一）质量低于国家规定标准的;（二）质量低于标签标注指标的;（三）带有国家规定的检疫性有害生物的。”

《刑法》第147条对“伪劣种子”的认定标准为：一是假种子;二是明知失去效能的种子;三是以不合格的种子冒充合格的种子。进一步分析，刑法对“伪劣种子”认定标准分为两类：一是假的。所谓“假种子”，是指以非种子冒充种子，或者以该品种冒充他品种。二是质量不合格的，即劣的。所谓“劣种子”，是指失效的，或者质量达不到法定的、约定的或通常的标准的种子。

《种子法》第49条第2款对假种子的认定标准，除涵盖了《刑法》第147对假种子的认定标准外，还扩展了“视为假种子”的情形，即种子种类、品种与标签标注的内容不符或者没有标签的。《种子法》第49条第2款对“劣种子”的认定标准，一方面将《刑法》第147条“质量不合格”的劣种子的认定标准进一步明确化，即质量低于国家标准和标签标准的标准;另一方面增加了认定劣种子的法定情形，即带有国家规定的检疫性有害生物。可见，《种子法》第49条对假种子、劣种子的规定，不仅完全涵盖了《刑法》第147条伪劣种子的范围，而且还进一步细化了认定标准、增加了法定情形，准用《种子法》对伪劣种子的认定标准，不仅不会发生遗漏或放纵对该类犯罪惩治的问题，而且使该罪名的罪状叙述更加明晰，也更符合罪刑法定的基本原则。

三、草种不属于《种子法》规范的范畴

（一）草种不属于《种子法》中“种子”的范畴

从《种子法》的立法目的看，景观用花卉种子和绿化用草种不属于《种子法》中“种子”的范畴。《种子法》第1条规定，为保障国家粮食安全，促进农业和林业的发展，制定本法。根据该条规定，《种子法》制定的目的是为了保障国家粮食安全，促进农业和林业的发展。从该法第49条对生产经营伪劣种子惩治之目的看，是为了保护农民的合法权益，而草种种植不属于国家粮食安全的范畴，与农业和林业无直接关系，也不直接涉及农民的权益。农业部《草种管理办法》（2006年）制定目的在于，促进草业的健康发展。故从《种子法》制定的目的和保护的法益看，草种不属于该法所保护的范畴。

（二）《种子法》对“种子”的定义及相关规定明确排除了草种属于“种子”的范畴

《种子法》第2条第2款规定：“本法所称种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花等。”该法第92条第1款第3项规定：“主要农作物是指稻、小麦、玉米、棉花、大豆。”第15条、第23条规定，国家对主要农作物和主要林木实行品种审定制度。国家对部分非主要农作物实行品种登记制度。该法第93条规定：“草种、烟草种、中药材种、食用菌菌种的种质资源管理和选育、生产经营、管理等活动，参照本法执行。”

根据上述法律规定，可以得出如下结论：一是《种子法》是在我国领域内从事种子生产经营和管理的基本法律依据，任何有关对“种子”的认定都必须依此为准则。二是《种子法》所规定的“种子”具有特定的含义，是指“农作物种子”和“林木种子”。三是《种子法》所规定的“种子”，不包括草种。《种子法》附则第93条对草种作出了排除性规定。反之，如果《种子法》中的“种子”包含草种，那完全没有必要规定该条。农业部2006年专门制定并颁发了《草种管理办法》，该《办法》第2条规定：“本办法所称草种，是指用于动物饲养、生态建设、绿化美化等用途的草本植物及饲用灌木的籽粒、果实、根、茎、苗、叶、芽等种植材料或者繁殖材料。”该《办法》第4条规定，县级以上地方人民政府草原行政主管部门主管本行政区域内的草种管理工作。该《办法》附则第52条在对草种定义中明确指出：“本办法所称草种不含饲用玉米、饲用高粱等大田农作物。”根据上述法律及规章的规定，足以得出结论：草种不属于《种子法》中“种子”的范畴。

四、草种的生产经营和管理参照《种子法》执行的理解

《种子法》第93条规定：“ 草种、烟草种、中药材种、食用菌菌种的种质资源管理和选育、生产经营、管理等活动，参照本法执行。”对于草种的生产经营、管理等，参照种子法执行如何理解？有观点认为，既然法律规定了参照执行，那么对于草种的生产经营和管理应当与农作物、林木种子同等对待，销售伪劣草种行为也应该以销售伪劣种子罪追究刑事责任。笔者认为，该种观点混淆了行政管理中的参照执行和刑事责任认定问题。具体理由如下：

（一）刑事责任的认定应严格遵循罪刑法定原则

“参照执行”，通常是指行政管理方面“比照”“参考”执行，是行政法中的“类推制度”，不能类推适用于刑事责任的认定。“参照执行”通常出现在行政管理法律法规中，由于行政管理事务繁杂，一时又难以制定或者没有必要制定具体的法律法规，为了行政管理的效率和便利，通常采用“参照执行”。“参照执行”，是指“比照”“参考”执行之意，不具有法律上的拘束力和确定性，属于法律上的“类推”制度。[2]刑法严格贯彻罪刑法定原则，其基本含义之一就是禁止类推。因此，不能把行政管理法中“参照执行”的“类推制度”运用到刑法上。纵观刑法及相关刑事法律，没有一处规定“参照执行”，而都是规定“依照”。

（二）“参照执行”不具有法律上的拘束力

最高人民法院已经明确指出，参照执行不具有法律的约束力。如最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”2018年2月28日，国务院新闻办公室发布厅举行新闻发布會，最高人民法院副院长陶凯元在回答记者提问时指出，“指导案例就是要参照执行，要求下级法院在审判类似案件时应当参照，并没有说他具有拘束力。”[3]

（三） “参照执行”不适用刑事责任的认定

相关法律和司法解释已经表明，行政管理法规中的“参照执行”不适用于刑事责任的认定。譬如，我国《道路交通安全法》第77条规定：“车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理。”最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，在公共交通管理的范围内发生重大交通事故的，依照刑法第133条（交通肇事罪）和本解释的有关规定办理。车辆在公共交通管理范围外发生重大事故，构成犯罪的，分别依照刑法第134条（重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪）、第135条（重大劳动安全事故罪）、第233条（过失致人死亡罪）等规定定罪处罚。

根据上述法律和解释规定，车辆在道路以外通行时发生的事故，交警在认定责任事故时，参照《道路交通安全法》的有关规定办理，但在刑事责任上，不能认定为交通肇事罪。“参照办理”是指在行政执法过程中参照办理，并非是指刑事责任上“参照认定”。同理，对于草种的生产销售和管理参照《种子法》的规定执行，但刑事责任上，则不能认定为销售伪劣种子罪。

综上，“参照执行”是“参考”“比照”执行的意思，并不具有法律上的拘束力，在法律性质上属于“类比制度”或“类推制度”，是行政管理法律法规中的一种管理方式。刑事法律严格贯彻罪刑法定原则，禁止类推制度。因此，对于违反《种子法》规定，销售伪劣种子，构成销售伪劣种子罪，只能严格按照该法第49条规定的“假种子”和“劣种子”的认定标准加以确定，不能将作为参照执行的草种，类推适用到刑事责任认定上。

注释：

[1]刘树新：《浅析假劣种子认定需注意的几个问题》，载《中国农业信息》2016年第10期。

[2]参见谢晖：《“应当参照”否议》，载《现代法学》2014年第2期。

[3]《最高人民法院：指导案例并不具有约束力》，http：//www.sohu.com/a/224512549_1152399，访问日期：2019年1月9日。