风险社会下的风险刑法

(上海政法学院 上海 201701)

一、对风险社会的解读

(一) 背景介绍。当今，经济全球化，科技日新月异，这些和社会关系逐渐产生了分化和不同步。在我们复杂的生活中产生了各种各样的风险，它们从不同角度、不同层面、不同程度地影响了人们的生活。“一只南美洲的蝴蝶无意间扑腾两下翅膀，就有可能造成美国德克萨斯州的破坏力极强的龙卷风。”经典的蝴蝶效应理论也从一定程度上说明了牵一发而动全身的全球风险系统。

(二) 风险社会的特征。1986年，德国著名社会学家乌尔里希·贝克的经典著作《风险社会》问世，一时间洛阳纸贵，他在书中提出了“风险社会”理论。他认为的风险在古典工业时代，被视为社会发展不可避免的副作用，古典工业时代的刑法也无相应对策，这就是狭义的风险社会的风险。这种风险具有如下特征：

第一，风险的不可感知性。随着科学的发展，人们对于专业领域的复杂性无法理解，更难以感知。如生物污染、食品污染、核污染等①。“毒奶粉”事件发生后，经专家的解释和介绍，人们才了解到三聚氰胺的毒性。人类活动所导致的对植物、动物和人本身的影响都是在短期内难以证明的。这种风险的不可感知性和人的认识局限密切关联。道格拉斯在《风险与文化》一书中认为:“多数人们在多数时候无法预见多数危险。因此没有人能精确计算我们面临的全部风险。人们如何确定哪些风险应该被处理、哪些应该是被忽视呢?”由此她提出了一个问题，即由于风险的不可预知性，风险在很多时候有主观性。

第二，风险的不确定性。传统的风险计算方法，包括事故、保险和医疗保障等概念并不适用于现代风险。现代社会的风险具有不可计算性。②风险“潜藏于早已具体存在的混乱无序状态之日益显现的过程之中，因为正是这种混乱无序状态使得社会生产管理机制及针对危及人类生存之巨大威胁和灾难而设立的预防预警机制等，早已变得乱糟糟一团而一发不可收拾”在面对不可预见的风险的时候，卢曼更是认为，风险转化为结果往往是偶然的。“时间上的偶然性决定了社会的不稳定性。

第三，风险的整体性。从古至今，风险绵延不绝，在当今，我们面对的风险与以往截然不同，因为我们现在面临的风险对整个人类都具有整体的威胁性。尤其在经济全球化、全球一体化的“地球村”，不论地理环境如何、文化是否相同，风险危及的是全人类。

第四，风险和危害结果之间并不存在明确具体的因果关系。风险社会中因果关系的认定变得愈发的困难。风险意识的核心是从现在出发，着眼于将来。

第五，平等性，风险社会中，每个人都会处于风险之中，不论地位如何、财富多寡、身处何地，风险不会因为个体的特殊性而选择性忽视，它造成的是一种普遍的危害。

贝克认为，我们处在风险社会的第一阶段。如下图所示。即从社会制度上，我们属于古典工业社会，包括刑法在内的一系列法律制度。从风险发展上，我们处于风险社会的第一阶段。③本人认为，风险刑法中的“风险”不能和“风险社会”中的“风险”划等号。因为贝克提出该理论的时候有其时代背景和社会背景。我们现如今讨论的风险刑法应该是在综合分析当下社会发展情况和具体实践后、在不违背刑法基本原理和原则的前提下，对刑法进行改进和完善。

二、对风险刑法的解读

当今刑法学界存在不少对风险刑法的误读。“风险”一词迎合了人们的心理、符合社会发展的特点，因此在刑法学界不出例外地受到追捧，很多学者对风险刑法的认识产生了偏差，不同的观点放在一起讨论，固然热烈，其实争论并不在同一个层面。风险社会的到来，要求刑法由传统的罪责刑法向风险社会中的安全刑法转型。罪责刑法强

调刑法的事后应对，安全刑法则重视事前预防; 罪责刑法重心在于限制强大的国家刑罚权力以保障公民个人自由，安全刑法的核心思想则在于维护社会的安全秩序。在安全刑法中，危险控制与预防是刑法的主要功能; 风险分配是刑法归责的主要基础; 灵活应对风险是刑法的重要任务。由罪责刑法向安全刑法转型，不仅需要刑法观念的转变，更需要刑法立法及时予以回应。当然，安全刑法的提出并不意味着全盘否定传统的罪责刑法，而是要“在不限制自由法治、甚至可以在不背弃最基本的自由法治的本质特征的前提下，对刑法‘监督机制’进行必要的革新。”换言之，安全刑法只是在一定的范围内对传统罪责刑法的一种修正和补充。笔者认为，安全刑法注重事先预防的理念，在刑法立法上应体现为刑罚处罚的前置化; 安全刑法强调风险分配的理念，在刑法立法上应体现为责任范围的扩大化。

(一)贝克的风险社会理论。首先应该在充分解读贝克的风险社会理论的基础上，再谈论风险刑法的定义和范畴。“随着现代化、技术化和经济化进程的极端化不断加剧，出现了狭义上的风险社会风险，当前的社会制度一时缺乏正确、及时的应对机制，这使得风险社会的问题越来越严重。”④贝克所强调的正是这种狭义的风险社会理论。

(二) 当代学者对于风险社会的风险的解读。一个概念一旦进入法治的视野，其基本内容应当是规范与和谐的。所以这里遭遇到第一个问题就是:在社会风险加大的今天，中国真的已经进入风险社会了吗? 抑或真的进入学者们所奉为圭臬的贝克所说的“风险社会”了吗?“风险社会”宣布了新时代的到来。风险社会是现代性的一个更高阶段，也就是现代性阶段的反映。因此，风险社会也为我们提供了一个从根本上反思传统刑法基本范畴的机会。在风险社会的逻辑下，应该而且必须建立新的刑事法律制度和新的刑法理论，风险社会呼唤并导致风险刑法的诞生。

在“风险”方面，学术界长期以来一直受到关注，特别是在管理科学和社会学领域，已经有了比较成熟的理论体系。但是，在判例法中，风险并不是一个专门的法律术语，而是一个更确定的定义。因此，对风险的理解需要来自其他相关领域的知识。

不少学者将传统的风险和狭义风险社会的风险混为一谈。这些学者把当前社会的大部分问题都划到风险的定义里：交通事故、信息安全事故、矿难事故、医疗事故、飞机失事、毒品泛滥，还有的把具体的问题，比如群体性事件、恶意欠薪、暴力犯罪、贫富差距、贪污腐败等划归到风险社会的风险里面⑤。有位学者曾经说过：“结合我国的实际状况，我国现金社会所面临的风险分为两大类：个人风险和社会风险，个人风险主要是指特殊的个体因为行程、生活安排不同，个体的经历和经验截然不同，所面临的不同的特殊的风险，例如说交通事故、医疗事故等意外的事件⑥。社会风险指的是当前我们的社会作为一个整体面对的风险，比如非典型肺炎、毒品问题、艾滋病传染问题、恐怖活动事件、社会群体性事件等。这和古典工业时期的风险有什么区别呢？并不符合贝克对风险社会的风险的定义。此外，我国刑法立法还存在将一些本应属于危险犯的犯罪规定为实害犯的不当做法。以生产、销售劣药罪为例，《刑法》第142 条规定:“生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上2 倍以下罚金; 后果特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。”根据这一规定，生产、销售劣药，只有对人体健康造成实际的严重危害，才构成本罪。然而，危害是一个历史的范畴，随着社会的发展、社会条件的变化，危害的内容和程度也将随之发生变化。在进入风险社会之后，如果仍然将刑法所保护的利益限定在生命、身体、财产等具体的、物质的个人法益，而漠视和人类的个人法益密切相关的公共秩序、环境、安全等抽象的、社会性利益显然是对社会现实需要的悖离，难以满足现代风险社会人们对安全价值的基本需求。有关风险刑法的理论存在诸多争鸣。具体来说，主要通过创设预备犯、着手犯、危险犯来实现刑法对风险的应对。⑦扩大危险犯的适用情况，多处罚未遂犯、预备犯，加重对预备、未遂的行为的处罚以及相应的教唆、帮助的犯罪行为，扩大持有型犯罪的应用⑧。根据现实的变动和发展，增设相应的罪名，借此来严密刑事法律体系，达到防范风险、保护社会权利、保护法益的目的⑨，刑法理论也在风险社会之下做出一系列的相应调整：刑法体系由罪责刑法向安全刑法转变，保护社会应该成为刑法的核心功能，而不是保障人权。秩序应该成为刑法的核心价值观，而不是个人的自由⑩。我国的著名学者劳东燕认为，风险刑法的形成是因为在风险社会的背景下，公共政策侵入传统刑法体系，并试图通过制度技术手段对传统刑法进行改造。我国的学者陈晓明认为，我们应该从从五个方面来支撑风险刑法的结构：刑罚前置化、罪责功能化、法益抽象化、行为拟制化、预防积极化。

三、风险社会中传统刑法立法的困境

(一)抽象危险犯与风险刑法。抽象危险犯在德日刑法中非常流行，但是对抽象危险犯的定义就非常模糊，莫衷一是。不约而同地，学者都认为抽象危险犯没有制造实害结果，这一点符合风险社会风险日益增多的现状，似乎给刑法的扩张提供了一个借口。但是，有时候遇到无法解释的情况，只好搬出法律拟制这个“借口”，为刑法扩张正名。从而容易走向对公民正当权利的越界。

(二)行为无价值与风险刑法。人们不懈的追求法治，努力实现刑法的惩罚与预防的功能，同时也对自身权利深感不安，坚定地保障人权。看上去这是一对矛盾。根本原因就在于刑事法治中存在互相制衡的三方：被告人的权利、国家刑罚权、社会安全。如何既能实现保障被告人的权利、又能保障国家实现司法正义呢？唯一的金钥匙就是良好的刑事法治。因此我们要依据不同的社会现实环境作出相应的调整，因此出现了主观主义和现实主义的博弈。但是，风险刑法的理论既不是主观主义，也不是客观主义，它是从行为无价值理论出发，因为它已经超越了客观主义和主观主义的内容。

四、风险刑法的发展方向

(一)引入危险控制原则。为了实现刑法的预防功能，必须根据风险本身的特点，改变以往保护合法利益的方式：惩罚真正的罪犯。重点是澄清危险和真实罪犯的界限。当代社会的风险性使刑法承担着严重危险行为的防范和处罚职能和任务，风险成为塑造刑法理论和制定刑法规范的重要社会力量。因此，有必要引入风险控制的原则。风险控制原则的核心是：“一个人如果不能阻止事情发生，就不能控制局面，如果情况是一种行为，他不应该采取行动;如果他是因此，他应该能够防止它发生;如果是这样，他是否应该没有这个意图，等等。”

(二)适当扩大刑事归责的范围。如果结果不止一个或原因不止一个，那么风险就更难以确定，传统的因果关系法难以应用于复杂的社会状况。因此，有必要突破传统的罪责理论，将归责范围扩大到安全刑事法的发展，并将以前的一些非法行为定为刑事犯罪。只有及时扩大犯罪集团，惩治有关犯罪，才能更有效地控制和防范风险。另外，刑法立法中体现的风险控制原则是通过刑法干预扩大犯罪圈子，以加强对刑法的保护。 “世界各国的早期惩罚主要表现在以下几个方面：增加危险罪犯的规定，企图犯罪，对非特殊发展例外的预备性犯罪处罚，以及增加企业的规定犯罪，惩治，筹备，帮助，增加占有罪等等。”

(三)采取多元的刑法立法模式。刑法的功能和作用发挥有限，这就要求我们充分发挥单行刑法和附属刑法在处理刑法，刑法和附属刑法关系中的基础性作用。

五、风险刑法不应越过的界限

依法治国，坚持法律的权威性是法治社会的基本要求。政策应当在法律的基本原则之下制定。不论社会现实如何变化，社会风险如何增多，法律制度都应该在最基本的理论原则下进行相应变动和调整。因此，本人认为要以合法性为基本原则，以法律的正义性为基本原则。

(一)警惕人权和自由保障被侵犯。“在风险社会中，要善于利用多种制度技术，刑法的形成与规范受到公共政策的重大影响。作为刑法解释的重要工具，公共政策不仅有助于理论阐释流行的目的，而且还可以解释构成要素的构成指导。”作为风险制裁工具的刑法并不是风险社会的唯一结论。在社会发展的整个过程中，刑法应该正确处理对风险和制裁的预防和控制，不可越过人权保障的界限。

(二)不可突破合法性原则。如何平衡好保护社会安全和刑法立法、司法的公正是一项重要的议题。在我国存在着刑事政策安全化的趋势，尤其在“严打”刑事政策时期突出表现了我国的这一倾向。近几年，宽严相济的刑事政策被大力提倡，但却依然存在着类似“严打”的政策的残留和阴影。比如在“三鹿奶粉案件”、“平顶山矿难”的判决或处理过程中，可以发现较为浓厚的政策趋势。

因此，风险刑法理论的提出，很容易为法律适用的冲动提供理论支撑，容易出现顶着防范风险的大旗，实侵犯法律原则之行为。我国目前处于转型社会的过渡期，不乏来自社会上对于公共安全的关注与压力，在舆论导向、媒体导向之下容易迷失。因此，过度主张风险刑法容易助长刑法的扩张，会在社会风险领域出现入罪化和重刑化，这与刑法的机能和作用是相违背的。

【注释】

①[德]乌尔里希·贝克著：《风险社会》，何博闻译， 译林出版社2004 年版， 第18页。

②[德]乌尔里希·贝克著：《风险社会》，何博闻译， 译林出版社2004 年版， 第20页。

③南连伟：《风险刑法理论的批判与反思》。

④[德]乌尔里希·贝克、约翰内斯·威尔姆斯：《自由与资本主义与著名社会学家乌尔里希·贝克对话浙江人民出版社2001年版，第119页。

⑤黎宏文、齐文远：《应对中国社会风险的刑事政策选择走出刑法应对风险的误区》，《法学论坛》2011年第4期。

⑥王振、董邦俊：《风险社会中的刑法回应》，《江西科技师范学院学报》2008年第3期。

⑦赵书鸿：《风险社会的刑法保护》，《人民检察》2008年第1期。

⑧郝艳兵：《风险社会下的刑法价值观念及立法实践》，《中国刑事法杂志》2009年第7期。

⑨田鹏辉：《论风险社会视野下的刑法立法技术》，《吉林大学社会科学学报》2009年第3期。

⑩胡莎：《风险社会下我国刑法理论的调整》，《广东广播电视大学学报》2011年第2期。