日本民法第772条婚生性的推定以及各种问题

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一、关于民法第772条

日本民法“第一节 亲生子女 第七百七十二条 婚生性的推定”对法律上的父亲是这样规定的：

(1)妻于婚姻中怀胎的子女，推定为丈夫的子女。

(2)自婚姻成立之日起二百日后或自婚姻解除或撤销之日起三百日以内所生子女，推定为婚姻中怀胎的子女。

虽然血缘上的母子关系是为分娩的结果所证明，但血缘上的父子关系却没有那么简单。“夫妇之间出生的孩子一般在血缘上也是丈夫的孩子”，以它为前提，本法被制定了。明治31年制定的民法实施过好几次修改，但第772条修宪并没有被修改过。因此会被认为“不符合时代”，需要更早确定孩子的父亲，以保护培养孩子的环境和家庭和平。

二、有关第七百七十二条“婚生性的推定”的各种问题

(一)无户籍的子女

1.出现无户籍子女的背景

无户籍问题是因为父母或该提交子女的出生申报单的人不提交出生申报单而发生的问题。据政府调查，每年在日本大约有五百个人左右是无户籍者。虽然无户籍子女的背景有很多因素，主要因素却不外乎“第七百七十二条 婚生性的推定”和“家庭暴力”。其实很多没有户口的人因为母亲要回避“婚生推定”，故意选择了“无户口”，所以孩子没能拿到户口。

如前所述，如果女性自婚姻成立之日起二百日后或离婚成立之日起三百日以内生了孩子，即使在血缘上是别的男性的孩子，在法律上其子女算是丈夫或前夫的子女。为此不希望这种结果的女性就有意不提交出生申报单，从结果来看，让自己的孩子成为了无户籍者。

女性不愿把自己生的孩子认作是丈夫或前夫的子女时，为了以别的男性的名义给孩子上个户口，需要从后述的两个方法任选一个办理手续。

①证明其孩子和前夫没有父子关系(第七百七十四条 婚生性的否定于第七百七十二条，以对子女或行使亲权的诉讼而行使，无行使亲权的母亲时，家庭法院应选任特别代理人。)这个方法需要前夫的证言

②让亲生父亲办理承认父子关系的手续。现行法制度上，作为证据，法庭有可能对前夫要求证言。

而事实是，由于这些手续前夫都有可能知道孩子的存在，女姓害怕被家暴,就无法办理这些手续。

2.无户籍者的现状

在日本，户口可以公证一个人从出生到死亡的亲族关系，也是公证自己是日本国民的唯一制度。

无户籍者在生活中有很多困难，比如没有户口就不能行使以下权利：

*不能公使选举权

*不能作成居民卡

*不被领取护照

*不能领证结婚

*不能加入国民健康保险

*不能行使合同行为

*不能在银行开户头

*无法办理自己孩子的出生证明

3.对策

法务省通知了即使女性离婚后300日以内生孩子，如果能证明是离婚后怀孕，就算不满足婚生推定的前提条件(婚姻中的怀孕)，只要有医生写的证明书，在法律上也能承认不是前夫的孩子。但是离婚前的怀孕不是本规定的对象，有限定条件。

4.关于无户籍的判例

2014年9月28日，出生以来32年间没有户籍的女性提起为了确认和母亲的前夫没有父女关系的诉讼。家庭法院没有鉴定父女的DNA，只听母亲的证言就承认了女人的诉讼。同年10月出生后30年间没有户籍的另一名女性提起要求确认和死了的亲生父亲父女关系的诉讼，胜诉了。

2015年12月26日对一位害怕前夫的家庭暴力而没提交孩子的出生申报单从而违反了户籍法的母亲，简易法院决定了让对其的过失处以5万日元的罚款。母亲就此判决提出上诉，简易法院作为有万不得已的事情，取消了判罚。

(二)女人的再婚禁止期间与婚生性的推定

1.第七百三十三条的制定过程

明治时代初期，在日本为了防止无法判断孩子的父亲，规定了再婚需要相隔的最少天数是300天，以后这一期间被缩短，明治32年所公布施行的民法767条规定女人的再婚禁止期间是六个月。

战后日本国宪法发布，虽然旧宪法的关于亲族、继承的大部分得到了修改，这次修宪后再婚禁止规定和婚生推定却没改过。

2.违宪判决与政府的对策

第七百三十三条 再婚的禁止期间

(1)女子自前婚解除或撤销之日起，不经过六个月，不得再婚。

(2)女子解消或撤销前婚时没有怀孕或者解消或撤销前婚后分娩了的时候，不适用前款的规定。

这则条文规定的是女性不得再婚的期间。2015年12月16日，日本最高法院宣告规定女性再婚禁止期的第七百三十三条违宪，2016年日本内阁把女性离婚后6个月再婚禁止期缩短为100天。“100天”的理由是民法的772条((二)自婚姻成立之日起二百日后或自婚姻解除或撤销之日起三百日以内所生子女，推定为婚姻中怀胎的子女。)，如果没有这个100天，前夫和现在的丈夫的婚生性推定的期间赶在一起，就无法决定法律上的父亲。虽然女性再婚禁止期被缩短了，但只有女性受限制的本法却不能说是男女平等。

(三)DNA鉴定与婚生性的推定

1.最高法院的判决——法律上的父亲优先还是血缘上的父亲优先？

2014年日本的最高法院判决：即使DNA亲子鉴定证明法律上的父亲和孩子没有血缘关系，父子关系也不能公证解除。法院认为，考虑孩子的利益时，早期确定孩子的身份很重要。

2.实际的判例

宣布了判决的审判有三件，让我们来看其中一件判决。住在北海道的夫妇结婚的时候，孩子出生了。孩子出生后，妻子告诉了丈夫，孩子不是丈夫的，可丈夫却决定把其孩子作为自己的孩子养育。然后夫妇关系恶化，决定了离婚。孩子一岁两个月的时候，丈夫开始和孩子分开居住了。之后前妻就提起诉讼，要求解除前夫和孩子的法律上的父子关系，并提交了DNA亲子鉴定。但丈夫却说“随着孩子成长，我对孩子的爱越来越大了，不想失去这个孩子。”，从而拒绝了前妻的要求。最高法院判决：父子关系不能解除。可是五个法官中有两个法官说：“为了亲生父亲成为孩子法律上的父亲，则需要母亲提起诉讼。”，从而反对了。对法官来说，这件审判可以说特别难。

3.怎么待子女的利益

在前述的实例里，前夫胜诉了。但前妻，孩子和亲生父亲早就开始同居，对于孩子来说这就是和亲生父亲住在一起，却有别的法律上的父亲的状态。孩子将来要对这个法律上的父亲履行赡养义务。对孩子来说，优先法律上的父子好还是优先血缘上的父亲好呢？

婚生性的推定:早日确定子女的法律上的父亲，创造稳定的养育环境。

法律重视:无法确认小孩子的意志，所以要考虑用DNA鉴定决定孩子的将来。

血缘重视:孩子成长有了判断能力，希望能和亲生父亲保持法律上的父亲关系，现行法的规定也不能实现。

现在，鉴定子女和父亲的血缘关系的人越来越多。但因为仍然没有明确规定，容易发生混乱。在这样的规定下，就需要边保护孩子的权利，边应付各种问题。

(四)徒有形式的第772条婚生性的推定

民法第772条规定；“自婚姻成立之日起二百日后或自婚姻解除或撤销之日起三百日以内所生子女，推定为婚姻中怀胎的子女。”，但在实际的情况下，结婚前怀孕的女性也可以以丈夫的名义提交出生申报单，丈夫和孩子在法律上也算是父子关系。即便是自婚姻成立之日起二百日以内生的孩子或者离婚后300日以内生的孩子，如果能证明离婚后怀孕的事实，就可以以丈夫的名义提交出生申报单。

三、对第772条婚生推定的完善

(一)未定孩子的父亲提交出生申报单的问题

由于首先需要优先的是给予孩子存在的公共证明，所以也有意见认为就算在未确定其父亲的时候也应该发布出生证。然而对于这类意见，也有人指出“尽管有着法律上的父亲，却只听母亲的主张，在未确定父亲的情况下行使法律手续，发布出生证”这个行为是与民法所规定的父子关系相互矛盾。

(二)让母亲或成长的孩子可以否认婚生性的诉讼

现行法规定只有丈夫有否认婚生性的权利，原则该于知道孩子出生的时候一年以内提起诉讼。于是就有意见认为母亲和孩子也应该有提起否认婚生性的诉讼的权利。

(三)废止婚生性的推定与用DNA鉴定确定法律上的父子关系

现代科学技术不断进步，用DNA鉴定的人以后也会增加。如果废止婚生推定的制度，先用DNA亲子鉴定确定血缘上的父子关系，再确定法律上的父亲的话，孩子出生的时候，没有确定的父子关系，将会侵害孩子的福利。但如果婚生推定以后也不被修改，无户籍的孩子就会愈来愈多。

婚生推定的问题在问着日本国民，父亲是什么样的存在？家庭是什么？我们尚未找到这个问题的答案。在日本没有户籍什么都做不了。这是人权问题。其中最重要的是，我们需要好好考虑孩子的处境。