企业职工基本养老保险损失赔偿法律问题探究

(西南财经大学 四川 成都 610000)

引言

我国于20世纪50年代起建立社会保险制度，在经历了改革和发展后日趋成熟。但是，因诸如历史原因等各种因素导致劳动者不能享受社保待遇的情况确在日益增多。为保护劳动者的合法权益，遏制用人单位不为劳动者交纳或少交纳社会保险的行为，利于司法实践中社会保险纠纷的有效解决，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下《简称劳动争议解释三》)中明确规定劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。但是上述规定仅规定了社会保险待遇损失纠纷系法院的受理范围，对如何赔偿、赔偿标准等并无具体规定，导致司法实践中人民法院无所适从。本文将以企业职工基本养老保险待遇损失赔偿纠纷为例进行讨论分析。

一、基本介绍

(一)社会保险制度和企业职工基本养老保险

社会保险制度是国家通过立法建立的旨在使公民因年老、患病、生育、伤残、死亡等原因丧失劳动能力或因失业中断劳动而使本人和家属失去生活来源时，能够从国家获得物质帮助的一种社会保障方案。①

我国社会保险制度是20世纪50年代起建立的，建立之初只有劳动保险，而且只适用于国有企业和部分集体企业。②20世纪80年代后，医疗保险、工伤保险也陆续纳入。至2010年《中华人民共和国社会保险法》的颁布，预示着我国社会保险进入新的发展阶段③。如今仍然在不断完善和发展中。

目前，我国的社会保险有基本养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险和失业保险。

其中基本养老保险，是国家依据相关法律法规规定，为解决劳动者在达到国家规定的解除劳动义务的劳动年龄界限或因年老丧失劳动能力而退出劳动岗位后而建立的一种保障其基本生活的社会保险制度。④根据《中华人民共和国社会保险法》(以下简称《社保法》)的规定，基本养老保险又分为企业职工基本养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险。本文讨论的则是企业职工基本养老保险⑤。

《社保法》规定，企业职工应当参加企业职工基本养老保险，由用人单位和职工共同按照规定比例缴纳基本养老保险费，用人单位缴纳的计入基本养老保险统筹基金，职工缴纳的计入个人账户；无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本劳动保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加企业职工基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费，分别计入基本养老保险统筹基金和个人账户。

(二)企业职工基本养老保险待遇、企业职工基本养老保险待遇损失

企业职工基本养老保险待遇是指依法参加了企业职工基本养老保险的公民在达到法定条件后所应享受的社会保障。

《社保法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。可见，个人享受企业职工基本养老保险待遇必须要满足的条件为：第一，个人必须参加企业职工基本养老保险。根据《社保法》⑥的规定，若是与用人单位建立劳动关系的职工，即是指用人单位和职工共同缴纳了基本养老保险费；若是个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，则是个人缴纳了基本养老保险费。第二，个人达到法定退休年龄时累计缴费需满十五年，即个人已达到法定退休年龄，并且达到法定退休年龄时累计缴费已满十五年。企业职工基本养老保险待遇是指基本养老金，基本养老金是由统筹养老金和个人账户养老金组成，具体金额则根据个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素决定，由企业职工所在地的政府出具地方法规予以规定。

《劳动争议解释三》第一条规定，企业职工基本养老保险待遇损失是指用人单位未为劳动者办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办，导致劳动者无法享受企业职工基本养老保险待遇而产生的损失，是社会保险待遇损失的一种。

二、实践中的困惑

司法实践中，人民法院在审理企业职工基本养老保险待遇损失赔偿时却出现了困惑。

(一)举证责任如何分配

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》⑦和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》⑧的规定，劳动争议中，当事人对自己提出的主张，应当提供证据证明，与争议事项有关的证据由用人单位掌握的，由用人单位举证，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，由用人单位举证。根据上述规定，用人单位未为劳动者办理社会保险手续且社会保险经办机构不能补办致劳动者无法享受企业职工基本养老保险待遇的举证责任应当由劳动者承担。劳动者若要完成上述举证责任，则需要提交相关的社保经办机构出具的证明。但实践中，社保经办机构由于各种原因很大概率不会向劳动者出具相关的证明材料，劳动者也就无法完成其举证责任。此时，若简单地以劳动者未提交证据证明应承担不利后果为由判决驳回劳动者的诉讼请求，对劳动者过于苛刻，有失公平，不利于保护劳动者的合法权利，违背了该条司法解释的立法初衷。因此，举证责任的公平、合理、科学的分配关系到劳动争议双方的诉讼权利和合法利益。但目前的法律规定中对此尚没有明确规定。

(二)过错程度如何确定

笔者认为，社会保险待遇损失赔偿纠纷虽然列入劳动争议纠纷进行审理，但是究其本质系侵权纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》⑨规定，侵权纠纷中，行为人根据过错程度承担民事责任，只有在法律有明确规定的情况下，才适用无过错责任归责原则。在目前的法律体系下，社会保险待遇损失赔偿纠纷并不属于法律明确规定的适用无过错责任归责原则的情形，因此，用人单位应根据其过错程度承担民事责任。

然而，此类损失赔偿纠纷情况复杂，又缺乏法律的具体规定，用人单位的过错程度难以确定。例如，劳动者因各种原因(如在户籍所在地已经购买了新型农村社会养老保险)不愿意购买企业职工基本养老保险，因此与用人单位达成协议由用人单位将每月应缴纳的社保费用直接支付给劳动者，导致劳动者达到退休年龄后无法领取养老金。又例如劳动者与用人单位建立劳动关系时距离其达到法定退休年龄已经不足十五年，此前劳动者因各种原因也未购买过企业职工基本养老保险，该用人单位之后也未为劳动者购买企业职工基本养老保险，在此情况下，即使该用人单位为劳动者购买了企业职工基本养老保险，但该劳动者因缴费不满十五年仍然不能享受企业职工基本养老保险待遇。又例如劳动者与用人单位建立劳动关系期间，用人单位未为劳动者办理企业职工基本养老保险，但劳动者与该用人单位解除劳动关系后既未与新的用人单位建立劳动关系，自己也未缴纳，最终导致其缴费年限未满十五年而不能享受企业职工基本养老保险待遇。上述情况中，用人单位的过错程度究竟该如何确定？

(三)损失金额如何计算

侵权纠纷中，侵权人应承担的赔偿金额应以受害人所遭受的实际损失为标准根据侵权人的过错程度来确定。在企业职工基本养老保险待遇损失赔偿纠纷中，劳动者的实际损失即是劳动者不能享受到的企业职工基本养老保险待遇。《社保法》第十五条仅规定了基本养老金根据个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素决定。各地方根据其地方特点制定了自己的企业职工基本养老保险制度，对基本养老金的具体金额如何计算做出了规定。虽然有明确的规定，但劳动者的实际损失仍然很难计算。本文将以我国S省C市为例进行分析。

我国S省制定有《S省完善企业职工基本养老保险制度实施办法》，而C市在《S省完善企业职工基本养老保险制度实施办法》的基础上结合C市自身特点又制定了《C市企业职工基本养老保险社会统筹与个人账户相结合实施办法》。该实施办法第十七条规定企业职工基本养老保险待遇包括基本养老金、丧葬补助费、一次性抚恤金。

其中，对基本养老金的计发方式规定如下：(1)1996年1月1日以后参加工作，个人缴费年限累计满15年以上的职工的月基本养老金=基础养老金+个人账户养老金；(2)1995年12月31日以前参加工作，个人实际缴费年限累计满15年以上的职工的月基本养老金=基础养老金+个人账户养老金+过渡性养老金+调节金；(3)1995年12月31日以前参加工作，个人缴费年限累计满10年不满15年的职工，基本养老金按第2条的规定计发；缴费年限累计不满10年，不发给基本养老金。而基础养老金=(参保人员退休时上一年S省在岗职工月平均工资+本人指数化月平均缴费工资⑩)÷2×累计缴费年限×1%，个人账户养老金=退休时个人账户储存额÷本人退休年龄相对应的计发月数(该办法以图表的形式另有规定)，过渡性养老金=(参保人员退休时上一年S省在岗职工月平均工资+本人指数化月平均缴费工资)÷2×1995年12月31日以前未建立个人账户的累计缴费年限×1.3%，调节金=70元×计算比例(计算比例从2006年起至2010年每年分别为90%、70%、50%、30%、10%，2011年起不再计发调节金)。

另外,退休人员按本人死亡时上一年S省在岗职工月平均工资的4个月计发丧葬补助费，按本人死亡当月基本养老金的8个月计发一次性抚恤金。

通过上述规定可知，S省C市的劳动者的企业职工基本养老保险待遇损失为：(1)从劳动者达到退休年龄之日后按月领取的基本养老金；(2)劳动者死亡后由其家属领取的丧葬补助费和一次性抚恤金。

第一，关于基本养老金。C市以1996年1月1日为基准点区分了1995年12月31日以前参加工作和1996年1月1日以后参加工作的劳动者所应领取的月基本养老金的计算方式。因此，在计算基本养老金时首先应确定劳动者参加工作的时间。其次，根据公式确定基本养老金各组成部分的金额。但是从计算公式可以看出，若劳动者从未参加过企业职工基本养老保险，则累计缴费年限为0、个人账户储存额也为0，则基本养老金和个人账户养老金均为0，这与劳动者所实际遭受的损失明显不符，不能以此为依据计算劳动者的实际损失；若劳动者曾参加过企业职工基本养老保险，则可以根据公式计算出金额，但是上述公式中的一些指标如本人指数化月平均缴费工资系需经过专业核算得出或者系相关部门有明确规定的，作为非专业人员的审判人员无法计算。即便计算出了劳动者应当享受的月基本养老金，因劳动者死亡时间无法确定，月基本养老金的计算年限也无法确定。更何况，基本养老金将根据社会具体情况(如物价变动情况)适时进行调整。因此，劳动者的实际损失无法准确计算。

第二，丧葬补助费和一次性抚恤金。劳动者死亡时间无法确定，丧葬补助费和一次性抚恤金的具体损失金额也无法准确算出。

从上文分析可知，人民法院在审理该纠纷时困难重重，并且往往会出现审理周期长、审理结果与当事人预期差距较大等负面情况，可能会导致争议双方矛盾激化，甚至可能会引起当事人对人民法院的敌对情绪，不利于和谐社会的建立。

究其原因，第一，法律规定不具体、不完善，目前关于社会保险待遇损失赔偿的规定只有《劳动争议解释三》第一条的原则性规定，对具体适用问题没有规定。第二，社会保险专业性太强，各个项目的具体金额、计算方式都是由专业计算方法得出，不具有专业知识的人进行核算难度较大。第三，我国社会保险制度经历了较长的改革发展时期，产生了一些历史遗留问题，针对这些问题各地方又出台了一些专门性文件，这样直接或间接地给法院审理工作增加了难度。第四，社会保险缴纳不规范，因各种原因导致脱保、弃保的现象日益增多，2013年共有3800万人弃缴社保，脱保、弃保的劳动者增多必定会导致日后此类纠纷的增多。第五，缺乏人民法院与人社等相关部门的长期沟通交流机制，导致人民法院在审理相关专业性问题的时候咨询无门。

三、探索路径

(一)完善法律法规

首要是要完善相关法律法规。即使不能出台法律或者司法解释，上级法院也可以出台指导性意见，让法官在审理相关纠纷时有依据可以遵循。

此类纠纷审理过程中主要面临的亟需完善的法律问题有三个即举证责任如何分配、过错程度如何确定以及损失金额如何计算。

1.关于举证责任的分配。如上文所述，若简单地以劳动者未提交证据证明应承担不利后果为由判决驳回劳动者的诉讼请求，对劳动者过于苛刻。因此，在分配举证责任时除了要符合法律规定外，还要兼顾公平原则。对此，有建议是只要劳动者能够证明用人单位没有为其办理社会保险手续导致其损失即可，至于证明社保经办机构是否能够补办的举证责任，则不应作为是否受案的标准，如果用人单位能够证明社保经办机构还能够补办，人民法院应不予受理该劳动争议案件，而应告知劳动者向劳动行政部门申请解决。笔者并不同意上述意见，既然劳动者到社保经办机构不能取得相关证明材料，那么用人单位获得上述证明材料的可能性也很小，如果将举证责任分配给用人单位同样有失公平。因此，笔者建议由法院依职权调取相关证明材料。司法实践中已经有法院通过发函的形式就能否补办向社保经办机构征询意见，社保经办机构通过回函的形式回复法院。

2.关于过错程度的确定。此类纠纷本质上属于侵权纠纷，应当适用侵权纠纷的归责方式。但是如果简单地规定适用过错归责原则或者适用无过错责任归责原则都有可能加重其中一方的责任，有失公平。因此，应当对归责方式进行区分，有针对性地规定。笔者建议，若劳动者在同一用人单位连续工作满十五年的，则适用无过错责任归责原则；若劳动者在同一用人单位连续工作不满十五年或者在不同的用人单位工作过，则适用过错推定原则，即只要没有为劳动者购买企业职工基本养老保险则推定用人单位有过错，若用人单位不能证明自己没有过错的，则应承担赔偿责任；涉及多个用人单位的，应当分别确定各用人单位的过错程度；另外，若在劳动者主动要求或者与用人单位达成协议不办理企业职工基本养老保险的情况下，可以认定劳动者也具有过错，应当适当减轻用人单位的责任。

3.关于损失金额的计算。从上文中可知，劳动者实际产生的损失额不能准确核算，但是人民法院在审理此类纠纷时并不能以不能核算损失金额为由而不支持劳动者的诉请或者随意判决。所以急需法律规定此类损失如何计算。损失金额可以有两种计算方式，一次性计算和按照实际发生的计算。两种方法都有弊端，因养老金会随着社会经济发展而适时调整，一次性计算的话可能会对劳动者不公平；按照实际发生的计算，劳动者则将会面临数次诉讼，增加了劳动者的诉累。笔者建议，如何计算损失金额由劳动者自己选择。如果劳动者选择一次性计算的话，损失金额以劳动者起诉当年的其所在区域的省平均月工资或者其从事的行业平均月工资为标准计算，计算年限以劳动者起诉当年的中国人均寿命为标准计算即劳动者起诉当年的中国人均寿命-法定退休年龄=养老金领取的年限。而对于某些地区(如上文列举的S省C市)的企业职工养老保险待遇中还包括丧葬补助费和一次性抚恤金，则都以劳动者起诉当年的其所在区域的省平均月工资或者其所从事的行业平均月工资为标准计算。如果劳动者选择按照实际发生的计算，建议规定一个起诉周期如5年或10年。计算标准与一次性计算的一样，计算年限则为实际发生的年限。而某些地区可能涉及的丧葬补助费和一次性抚恤金，则在劳动者死亡后由其继承人起诉，计算标准也为劳动者死亡当年的其所在区域的省平均月工资或者其从事的行业平均月工资。

(二)人民法院加大与社保经办机构的沟通交流

因社会保险的特殊性和专业性，人民法院应当加大与社保部门的沟通交流，建议与相关社保经办机构建立长期的沟通交流机制，这样法官在遇到相关问题的时候才能快速反应，也能快速获得社保经办机构的帮助，避免诉讼周期的不必要延长。

(三)社保部门、劳动行政监察部门加大教育、监查、处罚力度

社保待遇损失赔偿纠纷产生的根本原因是用人单位因各种原因未为劳动者办理相关社会保险手续而导致劳动者不能享受相关社会保险待遇。因此应充分发挥社保部门、劳动行政监察部门的教育、监查、处罚的作用。社保部门、劳动行政监察部门应强化对用人单位的宣传教育，同时也要加强监查执法力度，对发现用人单位未依照法律规定为劳动者办理社会保险手续的情形要依法处罚，切实维护和保障劳动者的合法权益，源头上减少此类纠纷的产生。

(四)探索构建劳动争议多元解决的机制

随着社会经济的发展，劳动争议纠纷日益增多，劳资矛盾日趋尖锐，应积极调动各方社会资源，积极探索构建劳动争议多元解决的机制，从源头上化解包括社会保险待遇损失纠纷在内的各种劳资纠纷，避免劳动争议进入诉讼程序，既能切实保障劳动者和用人单位合法权益的同时，又能保障经济发展，维护社会和谐稳定。

【注释】

①郭捷、张琳：《我国<社会保险法>的问题反思及未来展望》，中国劳动，2015年5月第40页。

②郭捷、张琳：《我国<社会保险法>的问题反思及未来展望》，中国劳动，2015年5月第40页。

③郭捷、张琳：《我国<社会保险法>的问题反思及未来展望》，中国劳动，2015年5月第41页。

④百度百科：养老保险，载http://baike.baidu.com/link？url=0B2r Y0zHreIFZCqaUQaMIVg8fHi8s4gsRXy3IHSQRZeVgcjxbdN8SLK4y8lWCCZELYera 0OqDorn3xAX3QF_H_，2015年7月19日访问。

⑤公务员和参照公务员法管理的工作人员的养老保险不在本文讨论之列。

⑥《中华人民共和国社会保险法》第十条规定职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。

⑦《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

⑧《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

⑨《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第七条规定行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

⑩《C市企业职工基本养老保险社会统筹与个人账户相结合实施办法》规定：本人指数化月平均缴费工资=参保人员退休时上一年S省在岗职工月平均工资×本人平均缴费工资指数。本人平均缴费工资指数，按从1990年1月1日以后至职工办理退休手续或个体参保人员办理领取基本养老金手续当年，历年缴费中的当年本人缴费工资与对应的职工平均工资比值的平均数确定。