论版权法上的功能性原则

●梁志文

一、被隐藏的功能性原则

音乐的创作属于版权保护的范围，乐器的制作则由专利法调整。这一常识暗含了一个基本前提，即版权和专利权所保护的客体泾渭分明，其制度构成也即学界常称的“沟渠原则”（channeling doctrines）是指通过界定法定客体的方式划定彼此的专属范围。〔1〕See Mark P.McKenna, An Alternate Approach to Channeling?, 51 William & Mary Law Review 873 （2009）.常常为人们所援引的相关经典案例是美国联邦最高法院在1879年判决的“贝克案”，该案强调了禁止将版权视为“后门专利”的基本法理，认为如果以版权的方式保护书籍中披露的技术，本质上是以版权保护取代专利保护方式，因而需要划定两者的界线。对书籍中某一技术的描述（表达）可以获得版权保护，但对该技术的使用则只能获得专利保护。〔2〕See Baker v.Selden, 101 U.S.99 （1879）.转引自李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第233～234页。该案明确了版权法不保护技术性的创新成果，或者说不保护作品中的功能性特征。

在版权法的发展过程中，发端于“贝克案”的基本原理被纳入成文法中，如美国《版权法》第102条b款，且为国际条约所承认，如《TRIPS协议》第9条第2款。这些法律或国际条约明确将“思想观念（idea）、程序、工艺、系统、操作方法、数学概念、原则和发现”排除出版权保护的范围。这项被称为“思想观念与表达二分法”的版权法原则在理论上和实践中获得了广泛的承认。“思想观念与表达二分法”以及与其相关的“合并原则”“必要场景原则”的内涵非常广泛。美国学者戈斯汀认为，此二分法实际上是确定版权保护与否的分界线标准。〔3〕See Paul Goldstein, Goldstein on Copyright （3rd ed.）, Aspen Publishers, 2009,§ 2.2.2.从其属性来看，它可分为两方面的内容。其一，它包含了界定作品保护范围的内容，或者说它是对作品的构成元素划定保护范围，〔4〕同前注〔3〕，Paul Goldstein书，第2.3.1.1节。该书认为，“思想观念”是构成作品的“建筑砖块”（building blocks）。这与是否受专利权保护无关，例如美术作品中的色调、构图等绘画技巧，以及文学作品的主题（如探险或爱情）、基本叙事模式（如爱恨情仇）或基本事实（如历史事件）等，均不受版权法保护。这是一般意义上的“思想观念”或“创意”。其二，它也包括了技术等属于专利权保护客体的内容，〔5〕See Pamela Samuelson, Why Copyright Law Excludes Systems and Processes from the Scope of Its Protection, 85 Texas Law Review 1921, 1923 （2007）.萨缪尔森教授批评戈斯汀教授和尼莫教授太关注“抽象思想”层面而忽略了美国《版权法》第102条b款中的其他内容，并认为该条的主要目的在于限制功能性作品的保护范围。例如由功能、效率决定的软件设计，以及诸如某篇论文中揭示的产品设计方案、乐器的制作工艺与菜谱中描述的菜肴烹饪等技术信息。如美国“贝克案”判决书所述，书籍（即簿记方法的解释）属于对技术的解释，而簿记方法是对技术的使用；前者受版权保护，而后者只能受专利权保护。〔6〕同上注，Pamela Samuelson文，第1932页。因此，它就是版权法上功能性原则的核心内容，是版权保护与专利保护的沟渠原则。但是，这一层含义往往为“思想观念”这一术语所遮蔽。

尽管“思想观念与表达二分法”涵盖了功能性原则的内容，但用“思想观念”概括其他“程序、工艺、系统、操作方法、发现”等内容，〔7〕在我国，有学者使用的“功能性原则”概念实质上等同于“思想观念与表达二分法”原则。参见刘银良：《论版权法中的功能原则：以美国的立法和司法实践为视角》，《电子知识产权》2012年第12期。导致了用于区分版权与专利权保护客体的功能性原则湮没在这些相关概念之中。特别是法院在界定法定类型之外的非典型作品如香水、食谱、纹身、插花、音乐喷泉等时，明确功能性原则的具体适用将有助于正确界定版权保护的界线。但是，绝大多数的相关文献和司法判例均在界定“思想观念”的概念下讨论其版权保护的有无与宽窄问题，即使是计算机软件等明显具有功能性的创新成果，即使关注的焦点聚焦于思想观念与表达的区分、独创性的有无、“书籍（表达）与机器（技术）”的区分等法律问题，人们也只是“侧重于这些分类的描述性含义，而不是其背后的立法目的；侧重于其具体指向的对象，而不是所涉的关键政策”，〔8〕See Lloyd L.Weinreb, Copyright for Functional Expression, 111 Harvard Law Review 1150, 1254 （1998）.极少明确涉及版权法不保护功能性表达的政策价值。〔9〕关于这些观点的梳理，参见Pamela Samuelson, Functional Compilations, 54 Houston Law Review 321, 328 （2016）.

在版权客体不断扩张的背景下，特别是越来越多的功能性作品（如计算机软件、建筑作品）和工业化应用的作品（如实用艺术作品）被纳入版权法之后，功能性原则的隐身将会导致版权法在具体适用时问题丛生。以实用艺术作品为例，它是指具有实用功能并有审美意义的造型艺术作品，被认为兼具实用性和艺术性的特征。〔10〕参见冯晓青、付继存：《实用艺术作品在著作权法上之独立性》，《法学研究》2018年第2期。长期以来，实用艺术作品的法律适用存在两项令人困惑的疑难问题。（1）实用艺术作品具有工业化产品的属性，它本质上是“机械或实用的”物品，具有内在实用性。然而，如何识别“内在实用功能”？“实用性”是否属于实用艺术作品受保护的条件，它是否还需要满足高于其他作品类型的“艺术性”或“独创性”条件，〔11〕参见谢晴川：《论实用艺术作品的“美”和“艺术性”要件》，《法律科学》2018年第3期。抑或适用较低的独创性标准？〔12〕参见丁丽瑛： 《略论实用艺术品独创性的认定》，《法学评论》2005 年第3 期。（2）实用艺术作品的保护需要满足“可分离性”条件，即其表达性或艺术性（即绘画、图形或雕塑特征）能够与其“实用功能”相区分，它才受版权法保护。然而，如何具体适用“可分离性标准”？在理论和实务上已衍生出各种纷繁复杂的“可分离性标准”，〔13〕参见吕炳斌：《实用艺术作品可版权性的理论逻辑》，《比较法研究》2014年第3期。选择何种标准殊非易事。

在笔者看来，之所以在实用艺术作品保护中产生上述特别的法律问题，原因在于版权法需要区分其版权保护与专利保护的界限，而且版权理论和司法实践在解决上述问题时莫衷一是，根源在于功能性原则的隐身导致了各种替代性标准的出现。明确版权法上的功能性原则将简化上述争议，进而统一法院适用法律的标准。不惟如是，除传统的纯文学艺术类型作品之外，其他具有实用性、功能性的作品，如建筑作品、计算机软件、工程设计图、模型作品等，同样需要通过功能性原则明确其版权保护与专利保护的界线。为此，笔者从实用艺术作品司法适用中的法律困境出发，主张借鉴商标法、外观设计法上用以区分其保护客体与发明专利客体的功能性原则，明确版权法上功能性原则的独立地位及具体内涵，并分析其具体适用的范式。在此基础上，笔者认为还应该将功能性原则明确适用于其他所有具有实用性、功能性的作品，以发挥其作为版权保护的门槛标准和过滤审查之作用。

二、功能性原则是指法律功能性而非事实功能性

在知识产权法上，沟渠原则划定了不同知识产权法律的客体边界，其目的在于降低知识产权交叉保护的可能性，它试图通过界定权利客体受保护条件的方式，将不同的创新成果纳入不同的保护制度之中。〔14〕同前注〔1〕，Mark P.McKenna 文，第 875 页。美国“贝克案”体现了版权客体与专利权客体相区分的原理，类似的基本规则在外观设计法与商标法上被称为“功能性原则”。尽管该原则在具体的法律适用中略有差异，但它们具有共同的制度目标：“实用的”（useful）或“功能的”（functional）创新成果是专属于发明之类的“实用专利”（utility patent）所保护的客体。〔15〕See Mark P.McKenna & Christopher Jon Sprigman, What’s in and What’s out: How IP’s Boundary Rules Shape Innovation,30 Harvard Journal of Law & Technology 491, 492 （2017）.下文以“实用专利”概指中国《专利法》上的发明专利与实用新型专利。在该原则下，不受专利保护的技术设计属于自由竞争的范围，不为他人所禁止。

功能性原则在商标法、外观设计法领域内得到了广泛讨论。〔16〕参见杜颖：《商标法中的功能性原则——以美国法为中心的初步分析》，《比较法研究》2009年第1期；芮松艳：《外观设计法律制度体系化研究》，知识产权出版社2017年版，第四章。《布莱克法律词典》对“functionality”的解释是：“形状、外观、设计或色彩所具有的性质，相比替代设计而言，如果对首次使用者授予商标权，其获得的优势将会阻碍竞争。”该词典对“功能性特征”（functional feature）的解释是：“设计要素为制造商品所必需，或制造、销售该商品在经济上所必需；产品特征为其用途所必需，或属其正确操作所必需，以及在所有细节上都属实用性的，而不是装饰性的。该设计特征不能获得商标保护。”〔17〕See Bryan A.Garner （ed.）, Black’s Law Dictionary, 8th ed., Thomson & West, 2004, at 696.从字义来看，作为形容词的“功能”（functional）一词是指“为实用而设计的，而非美观或装饰性目的”；〔18〕［英］Michael Mayor主编（英文部分）、汪榕培等主审（中文部分）：《朗文当代英语大辞典（英英、英汉双解）》（新版），商务印书馆2011年版，第739页。作为名词的“功能性”（functionality）则明显是指其属性为实用目的。这和汉语中“功能”的含义略有不同。在《现代汉语词典》上，其释义为“事物或方法所发挥的有利的作用；效能”。〔19〕中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》第7版，商务印书馆2016年版，第454页。这使得人们更易于对功能性原则的具体内涵产生误解。

首要的误解就是将产品（作品）的功能性等同于作品、商标或外观设计所具有的作用或效能。例如，如果从这一点来看作品，则所有文学艺术作品都具有相应的功能，如“诗可以兴，可以观，可以群，可以怨”；〔20〕《论语·阳货篇之九》。还可以“经夫妇，成孝敬，厚人伦，美教化，移风俗”。〔21〕《毛诗序》。此即所谓的文学教化功能。从小处来看，欣赏画作或聆听音乐可以舒缓心情、陶冶情操。这属于作品的美学功能。更明显的错误是将物品的物理效用等同于其功能性。譬如，雕塑可以作为分割物理空间的屏障，画作可以掩盖墙壁的破损。这些功能是有形物体均具有的功能，并不属于功能性原则的范围。当然，这一点在理论上的争议似乎不大。

也正是因为汉语“功能”一词的歧义性，它包含了极具误导性的、不同含义上的“功能”。一为“事实功能性”（de facto functional），即设计整体或其设计要素能够实现一定的功能，或者说它是指作品或产品所具有的实用价值。二是“法律功能性”（de jure functional）或技术功能性，即设计具有法律不保护的技术功能。也就是说产品或作品是否具有某项功能，与法律是否保护该项功能，分属不同性质的问题。〔22〕See Perry J.Saidman, The Demise of the Functionality Doctrine in Design Patent Law, 92 Notre Dame Law Review 1471, 1473（2017）.另可参见前注〔16〕，芮松艳书，第 121～122 页。但是，在法律适用和理论研究中，人们常常不加区分地使用这两个含义不同的“功能性”术语。〔23〕同上注，Perry J.Saidman文，第 1473页。为了避免混淆，Saidman建议用“实用性”（utilitarian）这一术语指代“事实功能性”的内容，“功能性”则专指“法律功能性”。事实上，仅有“法律功能性”才是功能性原则的内容。此处所谓“法律功能性”本质上就是指商标法、外观设计法和版权法所不保护的技术功能。〔24〕前引《现代汉语词典》第617页对“技术”的释义是，“人类在认识自然和利用自然的过程中积累起来并在生产劳动中体现出来的经验和知识，也泛指其他操作方面的技巧”；也有“技术装备”之义；甚至还有非原则性、非实质性之义，如“技术性处理”。有些著作将“技术许可”中的“技术”界定得非常宽泛，包括专利、商标、版权、集成电路等所有知识产权客体。参见胡晓红主编：《WTO规则与国际经济法》，清华大学出版社2004年版，第198页。所以，它又被有些学者称为“机械功能性”（mechanical functionality），〔25〕See Mark McKenna, （Dys）Functionality, 48 Houston Law Review 823, 824 （2011）.以强调其狭义上的“技术”含义，即技术是指制造一种产品的系统知识。或者说，我们应将其等同于专利法上“发明”或“实用新型”的含义，即“技术方案”。而所谓“技术方案”，是指“对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合”。〔26〕《专利审查指南》（国家知识产权局令第74号）第二部分（“实质审查”）第一章（“不授予专利的申请”）第2-1节。

将实用物品的设计是否受专利保护作为是否受版权、外观设计专利或商标保护的重要考虑因素，其依据来自于沟渠原则，即技术创造成果应由专利法保护。譬如，组成DNA的四种核苷酸分别用A、C、G和T表示，尽管基因序列的表达在表面上与软件代码相似，但它之所以不受版权保护，主要原因在于“它的表达由生物学规律所决定”，“更适宜于由专利法保护基因序列上的权利”，故“生物系统的基因序列缺乏受版权保护的表达”。〔27〕See Pamela Samuelson, Strategies for Discerning the Boundaries of Copyright and Patent Protections, 92 Notre Dame Law Review 1495, 1529-1533 （2017）.因此，与商标法、外观设计法上的功能性原则一样，产品受发明或实用新型专利保护，这表明该设计不具有独立的表达价值，属于版权法不予保护的功能性表达或设计。

区分事实功能性和法律功能性，明确“作品具有实用价值”（即事实功能性）并不是排除版权保护的理由，这对实用艺术作品的版权保护具有重要意义。譬如，美国《版权法》第101条对“绘画、图形和雕塑”的界定就体现了事实功能性与法律功能性的区分。该条规定：“就其形式（form）而非机械或实用（mechanical or utilitarian）层面来说，绘画、图形和雕塑作品包括了工艺品（artistic craftsmanship）；实用物品（useful article）的设计应视为绘画、图形或雕塑作品，但以该设计所包含的绘画、图形或雕塑特征可与其实用功能相区别且能独立存在为前提。”依据该规定，在事实功能性层面，实用艺术作品具有工业化产品的属性（即“机械或实用的”实用物品）；在法律功能性层面，只有设计的表达性特征（即绘画、图形或雕塑特征）能够与其“实用功能”相区分，它才受版权法保护。

美国《版权法》第101条对“实用物品”的解释属于典型的事实功能性范畴，它是指“具有内在实用功能的（intrinsic utilitarian function）、而非仅描述物品外表或者传递信息的物品”。该定义对版权法上功能性原则的适用具有重要意义。〔28〕See Christopher Buccafusco & Jeanne C.Fromer, Fashion’s Function in Intellectual Property Law, 93 Notre Dame Law Review 51, 66-67 （2017）.所谓“内在”，是指事物的本质或必要特征，故实用艺术作品在本质上具有一项以上的实用功能，它不同于仅具有表达或传递信息作用的作品。〔29〕同上注，第66页。可以说大多数的绘画作品都不具有“内在实用功能”，这是因为无论画作的绘制还是欣赏以及价值评估，均落脚于画作的具象特征，即关注的焦点在于艺术家展示的意境或描述的场景，而不是其在画布上着色的技术或颜料的制作。〔30〕同上注，第66页。但是，单车固定桩或发卡的设计固然具有审美的考虑，但其内在的属性是实用的，即固定单车或头发，这是其设计者和消费者共同的目的。这表明“内在实用功能”不等于产品在物理层面的功用，如雕塑的物理形态。举较易理解的一个例子：一把锤子被消费者用于捶打钉子等物体，它具有内在实用功能；而当我们手边没有锤子时，也可以拿钢制雕塑将一个图钉锤入书柜以固定某物。把雕塑当作锤子使用，并未改变雕塑不具有“内在实用功能”的法律地位。

但是，作品具有“内在实用功能”（即事实功能性）不是排除其受版权保护的条件，它只是适用“可分离性标准”（即法律功能性）的前置条件。因此，“内在实用性”属于功能性原则的适用前提，因为适用可分离性标准的条件是必须先分别确定作品的表达性特征与其实用特征，然后才能够判断两者可否“相互分离并独立存在”。然而，有些法院常常将两者混同，认为“实用艺术作品是指具有实用性、艺术性并符合作品构成要件的智力创造成果，应当具有实用性、艺术性、独创性和可复制性四个要件”。〔31〕参见“宁波巨扬日用品有限公司与宁波金瑞国际贸易有限公司、宁海金昌文具厂侵犯著作权纠纷案”，浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民初1172号民事判决书。这类表述的错误之处在于将“可分离性标准”这一法律功能性与物品具有实用性这一事实功能性混同。由此容易产生误导性的结论是，实用性属于其受保护的条件。而事实恰恰相反，实用的设计是不受版权保护的部分，即使是符合可分离性标准的实用艺术作品，其功能性表达的部分也不受版权保护。

这也说明如果作品不具有内在实用功能，自然就只要从独创性的一般条件判断其可版权性，无需考虑法律功能性的适用问题。因此，不能仅因作品具有实用功能就否定其可版权性。例如，将“可采取规模化的技术手段进行成批量的制造”以及“出于商业经营目的、满足市场使用需求”作为否定兵马俑笔可版权性的理由，〔32〕参见孙海龙、姚建军：《具有实用功能的工业品不属于作品》，《人民司法·案例》2009年第16期。英国《版权、设计与专利法》（CDPA）第52条曾经规定以实用艺术作品的工业化产量（50件以上）为标准确定其是否受版权保护。但是，根据英国2013年《企业与管制改革法》第74条的规定，CDPA第52条及与其相关的第79（4）g条已被废除，该修订于2016年7月28日生效，参见https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2013/24/section/74，2019年6月12日访问。这一错误产生的原因就是将兵马俑笔所具有的事实功能性混同于其法律功能性。同样地，也不能仅因字体具有实用性就一概排除其可版权性。一般认为，作品是否受保护并不考虑其文化价值或艺术价值，也“不考虑其用途是属于文化性质还是实用性质。……一项设计或艺术作品是为了某种商业活动或工业活动的需要而完成的这一事实，并不妨碍著作权为其提供保护”。〔33〕［西班牙］德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版社、联合国教科文组织2000年版，第44～45页。

强调事实功能性及其法律适用的意义，对于司法实务中如何判断实用艺术作品的独创性这一常见问题也具有重要价值。我国有法院在案件审理中将实用性与独创性条件并举，并主张“有必要严格审查作为美术作品保护的实用艺术作品独创性要件”，其理由是，“如果我们在实用艺术作品独创性要件判断上过于宽松，将导致无人愿意申请外观设计专利，进而导致专利法相关制度形同虚设”。〔34〕“广州冠以美贸易有限公司与广州新族化妆品有限公司侵害实用艺术作品著作权纠纷案”，广州知识产权法院（2017）粤73民终537号民事判决书。这一做法也曾经为德国法院所采用，并同样将其作为与外观设计相区分的重要原则，即对于一般作品适用“小硬币”的独创性标准，但对实用艺术作品的独创性要求比一般作品更高，“必须是明显超出平均水平许多”。〔35〕［德］M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第143页。然而，这一做法并无扎实的理论依据，与前述“不考虑用途”之价值中立原则相悖，已被德国联邦最高法院所摒弃。德国联邦最高法院在2014年审理的“生日火车”玩具案中认为，该国2004年修订的外观设计法使得对实用艺术作品版权保护的高标准要求不复存在，已取消了较高要求的独创性条件。当然，较低独创性的作品会导致其版权保护范围较窄。〔36〕See Tina Gausling, German Federal Supreme Court Expands Design Protection: “Birthday Train”, 9 Journal of Intellectual Property Law & Practice 549-550 （2014）.瑞士联邦最高法院在2017年审理的一桩涉及极简艺术风格的酒吧凳子案中也作出了相同判决：“实用艺术作品受版权保护的条件是具有个性的智力创作，依据修订后的现行法律规定，它不再需要在作者人格印记意义上的独创性条件。”〔37〕See “Max Bill Bar Stool”Decision of the Federal Supreme Court, 1st Civil Chamber （Bundesgericht, I.zivilrechtliche Abteilung）12 July 2017 - Case No 4A_115/2017, IIC, January 2018, Volume 49, Issue 1, pp.113-119.

三、功能性原则的具体标准是指“由技术功能决定的表达”

澄清功能性原则的本质即法律功能性，目的是将产品或设计的技术功能排除出商标法、外观设计法、版权法的保护范围，但其具体法律适用也仍然具有一定的难度。成功的产品设计需要在体现最佳功能或技术的基础上具有极佳的用户体验，或者说它需要兼顾技术与审美。因此，如何区分作品（产品）中的技术与审美（装饰性）因素，特别是如何看待技术与审美的关系，就成为功能性原则法律适用中的关键问题。

技术与审美的理论不仅丰富了知识产权客体的类型，也促进了艺术学的发展。现代艺术学是自工业革命以来产品设计变化的产物，工业设计逐渐成为一门职业，并且在产品研发中占据极其重要的地位。发端于19世纪晚期与20世纪初的建筑设计领域的现代化运动，开始接受并坚持芝加哥学派建筑师沙利文提出的“形式追随功能”（form follows function）的观点，即任何产品视觉外观的最佳设计由其构造和机械的内在逻辑所决定。功能主义美学认为，好的设计由其功能上有效、目的上适当、材料上真实和手段上经济等因素所界定。〔38〕See Eric Setliff, Copyright and Industrial Design: An “Alternative Design” Alternative, 30 Columbia Journal of Law & Arts 49,62 （2006）.因此，如果采取功能主义的设计艺术理论，则意味着最符合功能主义美学的产品设计与其功能交错在一起，无法具有独立的审美或装饰性成分，很难获得版权保护或外观设计保护。

但是，现代工业设计的重要目的不仅在于实现产品的功能，更在于通过审美设计提升生产者的销量和利润。设计师的重要使命是通过改变产品外观实现相同功能，以不同的审美设计吸引不同审美趣味的消费者，从而为其提供差异化产品。〔39〕同前注〔38〕，Eric Setliff文，第 63 页。而且，设计者对产品外观的审美设计变动不只是出于产品差异化策略，其落脚点仍在于通过艺术指向或意境营造一种象征，增加对消费者的吸引力及其接受程度。〔40〕同上注，第63页。因此，即使在技术领域，物体的形状“与功能相关的说法也是没有根据的。确实，勺子是凹形的、固体的，所以能够承载液体，由此可以得出我们能够利用它将食物送到嘴里（的结论）。但是iPod呢？从中心轮盘的形状可以推出它的使用方法吗？几乎不可能”。〔41〕［美］阿尔伯托·开罗：《不只是美：信息图表设计原理与经典案例》，罗辉、李丽华译，人民邮电出版社2015年版，第二章第三节。这合理地解释了工业设计的目的不是降低其艺术性或装饰性。

从这一点来看，各项知识产权法所要保护的设计（作品）在装饰性或艺术性方面并没有本质性区别。〔42〕在知识产权重叠或交叉保护不再受到法律否定的背景下（参见吕炳斌：《实用艺术作品交叉保护的证成与潜在风险之化解》，《法律科学》2016年第2期），笔者认为，在外观设计专利、实用艺术作品、三维标志商标保护中适用统一的功能性原则具有合理性。因此，版权法上的功能性原则，与外观设计法上的“由功能性决定的设计特征”，以及商标法上“仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状”，具有判断方法上的一致性。具体来说，判断设计是否具有法律功能性的因素包括以下四项：（1）设计是否属于发明或实用新型专利所保护的客体；（2）设计者是否在广告中宣传设计的实用优势；（3）替代设计的可获得性；（4）设计特征是否会使得产品的制造相对更经济或更具效率。〔43〕同前注〔25〕，Mark McKenna文，第 825 页。这些因素明确体现了产品的技术属性。

因此，版权法上的功能性原则是指“由技术功能决定的表达”，它将基于实用属性或用途（即技术）所必须具备的设计排除出版权保护范围。其中，替代设计的缺乏是作品或作品的表达元素属于功能性设计的重要依据。例如，在我国一起相关案件中，法院认为“涉案美妆一体柜各功能区的划分和排列，是为实现‘突出展示品牌特征和产品亮点，便于消费者选购和试用化妆品’这一功能的。而为实现该功能，不同设计人的选择是有限的。……美妆一体柜上方区域展示品牌和形象、中间区域展示产品、下方区域放置储物柜，……化妆区域最好在一体柜的侧边”，“这恐怕是最优选择”。“由此可见，即便涉案美妆一体柜对于各功能区的划分和排列具有艺术性，其艺术性也与实用性混合，无法分离，不能受到著作权法的保护。”〔44〕广州知识产权法院（2017）粤73民终537号民事判决书。然而，对这一结论并不能作出反面的推论，因为替代设计的可获得性并不完全表明其不具有功能性。最高人民法院在一件外观设计案件中提出的司法意见值得重视，其认为“对功能性设计特征的认定，不在于该设计是否因功能或技术条件的限制而不具有可选择性，而在于外观设计产品的一般消费者看来该设计是否仅仅由特定功能所决定”。〔45〕“浙江健龙卫浴有限公司、高仪股份公司与浙江健龙卫浴有限公司、高仪股份公司侵害外观设计专利权纠纷案”，最高人民法院（2015）民提字第23号民事判决书。

尽管这是我国最高人民法院在外观设计案件中的基本观点，但它同样可以适用于版权保护。在版权法领域，德国联邦最高法院也表达过类似的观点：“原则上，必须推定技术领域中常用的表达方式不满足可版权性的个性创作条件。同样，由科学原因或相应技术惯例所决定的呈现形式与结构，也不应视为个性创作。”〔46〕BGH GRUR 1984, 659 （661-662）, cited in Dana Beldiman, Utilitarian Information Works-Is Originality the Proper Lens, 14 Marquette Intellectual Property Law Review 1, 21-22 （2010）.在德国法上，如果作品的形式取决于外部因素，而不是来自作者的个性，如受限于产品性质、科学原理、通用表达手段、逻辑、技术属性，以及其他商业的、技术的和功能的原因（如效率、兼容），这些被称为技术作品的表达就不能受版权保护。〔47〕同上注，Dana Beldiman 文，第 21～22 页。英国法院也使用了同样的标准：“下列结论是非常明确的：一是由技术功能决定的表达（expression is dictated by technical function）不能满足原创性的要求；二是产品（即本案所涉客体）根本就不属于作者的智力创作。还必须强调的是，功能性问题是适用欧盟《信息社会版权指令》的结果，而不仅仅来自欧盟《软件指令》的规定，这一点非常重要。……同样重要的是，欧盟《信息社会版权指令》与欧盟《软件指令》都具有同样的政策考虑：（不保护功能性设计是为了）避免在计算机程序市场上授予某一公司垄断权，否则将对该市场的创新、创作产生阻碍后果。”〔48〕See SAS Institute Inc.v.World Programming, Ltd., ［2013］ EWCA Civ 1482, ［2014］ R.P.C.8, ［33］.

因此，“由技术功能决定的表达”不受保护，这是版权法上法律功能性的基本标准。所谓“由技术功能决定的表达”，是指该表达形式或表达元素系创作者受技术限制、基于实现产品的功能与效率考虑所产生的设计。以计算机软件为例，其主要体现为以下内容：作品所需有的共同要素、标准编程技术以及满足市场需求所限制的设计要素；由效率决定的设计要素；为软件或硬件兼容所需的命令结构和用户界面；操作方法、系统、过程、用途等。〔49〕See Pamela Samuelson, Functionality and Expression in Computer Programs: Refining the Tests for Software Copyright Infringement, 32 Berkeley Technology Law Journal 1215, 1297 （2016）.这一标准也为我国法院所采用。“用户界面是计算机程序在计算机屏幕上的显示和输出，是用户与计算机之间交流的平台，具有较强的实用性。用户界面的实用性要求用户界面的设计必须根据用户的具体需求，并尽可能借鉴已有用户界面的共同要素，以符合用户的使用习惯。”〔50〕“北京久其软件股份有限公司与上海天臣计算机软件有限公司著作权权属、侵权纠纷案”，上海市高级人民法院（2005）沪高民三（知）终字第38号民事判决书。

一般来说，版权法所要保护的对象是实用物品中的装饰性成分或功能性作品中的信息成分，因此，通过版权法限制或排除竞争的依据是具有创作性的表达，而不是为产品使用或设计目的所必需的技术功能。这些在技术意义上为竞争所需的设计元素，包括标准化设计与消费者期待等非表达性的成分，均不受版权保护。

从更具体的法律适用来看，“由技术功能决定的表达”不受版权保护这一标准对于简化实用艺术作品的保护规则也具有重要意义。实用艺术作品具有事实功能性，但并不意味着不能得到版权法的保护。“可分离性标准”是实用艺术作品受版权保护的条件，它是指作品的表达部分与其实用功能部分在物理或观念上能够分离并独立存在。在我国法上，实用艺术作品被视为美术作品而得到保护，因而该原则常常被法院表述为“审美/艺术性与实用性”的可分离性。即实用艺术作品的“艺术性所呈现的艺术美感能够与其实用性所呈现的实用功能在物理或观念上相互分离并独立存在”。从上述分析来看，可分离性标准本质上就是版权法上的“法律功能性”。因为“只有符合美术作品特质的实用艺术品，才能称之为‘实用艺术作品’并归类于美术作品范畴受到我国法律的保护”。〔51〕“MGA娱乐公司与温庆浩著作权权属、侵权纠纷案”，广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第74号民事判决书。也就是说，版权法仅保护能够称得上实用艺术作品的那部分实用物品。

可分离性标准为美国1976年《版权法》第101条所明确规定，它明确了应如何区分作品的功能性特征和表达性特征，即“描述物品外表或传递信息”不属于作品的功能性特征。从制度起源来看，它是对意大利法的移植。〔52〕See Orit Fischman Afori, Reconceptualizing Property in Designs, 25 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 1105, 1119（2008）.该文在注释81中列举了相关文献。但是，可分离性标准的具体判断规则不甚清晰，产生了主要/次要法、可独立销售法、暂时置换法等各种不同的判断方法，如何选择这些方法往往成为法院所面临的重要难题，也产生了大量的理论争议。〔53〕参见卢海君：《版权客体论》，知识产权出版社2011年版，第334～350页。在可分离性标准起源国的意大利，其于2001年修改了原《著作权法》第4（2）条规定的可分离性标准，并在第2（10）条中明确规定了其定义——“具有创造性特征和艺术价值的工业设计作品”。它不再强调可分离性标准，原因是认为最有价值的现代设计或“顶级设计”常常是那些审美特征与功能特征相混合的产品。但“艺术价值”仍然是实用艺术作品受保护的条件，仍然未能化解可分离性标准适用中的困境，它只是换了一个问法，即设计是否体现了艺术价值。意大利最高法院在新近审理的“Metalco案”中提供的判断标准仍然被质疑含糊不定。〔54〕See Marco Bellia, Comment on “Metalco”- “Top-Tier Design”, Copyright Protection, and the Assessment of the “Artistic Value”Requirement Under Italian Law, IIC （2016）47:875-881.可分离性标准为意大利1941年《著作权法》所明文规定，但判例法上的依据可追溯至19世纪法院审理的一些涉及家具的案件。如前所述，如果将可分离性标准视为法律功能性，将其作为区分发明专利与版权作品的沟渠原则，则功能性原则避免了在司法实务中识别艺术价值的困境。

另一种较为流行的观点是，可分离性标准拒绝保护功能性与艺术性兼具的作品。〔55〕See Christopher Buccafusco & Mark A.Lemley, Functionality Screens, 103 Virginia Law Review 1293, 1328 （2017）.如果作品的同一构成要素既服务于功能目的，也具有表达属性，两者难以分离，但版权法只保护作品的表达。因此，或者将其视为表达，或者将其视为功能。这就是设计特征的“功能与非功能/表达”的二分法，与其对应的规则是“保护与不保护”的二分法。然而，设计特征存在事实上的三分法，即功能性设计、审美/艺术性设计以及功能与审美兼具的设计。例如，路灯灯体采用船舱形的设计，它具有审美价值；但其内凹形的设计具有抑制炫光的功能。该设计并非由技术功能所决定，因为它还有其他多种内凹形的设计方案；但也不属于纯粹审美的设计，而属于功能与审美兼具的类型。因此，与上述三分法对应的正确规则应该是完全不保护、完全保护以及部分保护。如前所述，在意大利法上，工业设计作品受保护的条件之一是其艺术价值，它并未否定功能与审美兼具设计之可版权性；相反，它还强调了这是其版权法修改可分离性标准的原因。因此，采用“由技术功能决定的表达”这一技术功能性的判断标准，能够有效地克服可分离性标准可能导致的不利于激励设计创新之弊端。

四、功能性原则是版权保护中的门槛标准与过滤审查

根据版权法的规定，作品获得版权保护一般需要先判断其是否具有独创性，例如，指控他人小说抄袭，其前提是原告作品具有独创性。然后，再判断争议作品之间是否构成实质性相似；而在进行实质性相似的比对时，通常需要过滤不受版权保护的部分内容，如将原告小说中的主题、基本叙事模式或基本事实等“思想观念”部分排除出比对的对象。〔56〕参见梁志文：《版权法上的实质性相似》，《法学家》2015年第6期。在这一过程中，独创性是作品受版权保护的前提，它属于版权法上的门槛标准，将不具有版权保护资格的客体排除出版权保护的范围。但是，即使作品在整体上具有独创性而得到法律保护，其版权保护也不延及至作品的“思想观念”部分，此即版权法的过滤审查。

对于传统上典型的文学艺术作品而言，版权法的门槛标准与过滤审查非常协调地处理了版权保护中的各种争议问题。然而，版权法所保护的客体逐渐突破传统的作品概念，它使得上述完美配合的法律规则脱离了其原生态环境而难以发挥作用。版权客体的扩张既是传播技术发展的必然产物，也与法律规定的概括性、抽象性有必然联系。版权法对版权客体的规定有开放式列举与封闭式列举两种立法模式，但即使是在封闭式列举的模式下，版权法对作品的界定也具有极大的包容性，这为司法扩张版权保护客体提供了法律依据。版权客体的扩张源自两个需求：一是新技术提供了新的表达手段，产生了新的作品类型；二是新的市场需求或商业模式产生了新的保护需求，需要扩大作品的保护范围。〔57〕参见梁志文：《版权法改革的原则与方向》，《法学》2017年第12期。从版权法的历史发展来看，文学艺术作品是其最基本的作品类型，立法上最为重要的扩张是功能性作品和实用性作品的纳入，如计算机软件与建筑作品；而司法上也有大量的案件涉及传统类型之外的作品界定问题，〔58〕See Pamela Samuelson, Evolving Conceptions of Copyright Subject Matter, 78 Pittsburgh Law Review 17, 18-20 （2016）.如园艺设计、食品造型、香水、纹身、烟花、魔术、电视节目模板、瑜伽动作设计、音乐喷泉、插花等。

这些案件的共性特征在于它们都迥异于传统文学艺术作品的概念。即使有些客体可能被归为艺术作品的范畴，如建筑作品被视为流动的音乐而落入艺术的范围，但计算机软件之类的客体与传统作品相差较大。从某种意义上讲，受到版权保护的作品或表达都会向读者传递一定的信息，无论是美的信息还是实用或技术的信息。有学者以事实作品与功能性作品为例区分这两者的关系：事实作品也具有实用性，因为其向读者传递了事实信息，如地图、词典、案例汇编、百科全书和操作手册；但功能性作品的实用性体现为实现特定目的，而不是向读者传递信息，如使用者一般不会将计算机程序作为阅读或欣赏的对象，而是通过使用实现特定目的，如用字表处理软件输入文件。〔59〕See David G.Luettgen, Functional Usefulness vs.Communicative Usefulness: Thin Copyright Protection for the Nonliteral Elements of Computer Programs, 4 Texas Intellectual Property Law Journal 233, 254-255 （1996）.计算机软件显然是典型的功能性作品，因为它主要是为实用目的而设计的。

第一，功能性原则不保护“由技术功能决定的表达”，这是版权客体扩张至新作品类型后版权保护的新门槛标准。例如，版权法采用两步测试法确定建筑作品的保护条件：一是其在整体外形和内部构造等设计要素上体现了独创性；二是该设计要素并非为实用功能或技术所决定。建筑作品的表达有两类语言：“内在语言”是建筑形式在本质上必须符合实用功能、物理结构和技术条件；“诗性语言”表现为建筑的外部特征，是社会仪式化的三维凝固表达。版权法仅保护建筑作品中“诗性语言”的表达。〔60〕See Clark Proffitt, Poetry or Production: Functionality in the Architectural Works Copyright Protection Act, 39 Arizona State Law Journal 1263, 1274, 1276 （2007）.实用艺术作品的保护也相类似。因为要满足受版权保护的特殊条件——可分离性标准，功能性原则所起的作用被有些学者称为“门槛审查”。〔61〕同前注〔55〕，Christopher Buccafusco、Mark A.Lemley 文，第 1329 页。但是，我国有部分法院用独创性条件取代或涵盖可分离性标准，例如认为“椅子是工业实用产品，椅子许多部位的设计是为了实现特定的技术功能，而非主要为了艺术表达，因此，在认定作为工业实用产品的椅子是否构成实用艺术作品时，要看其椅子设计的艺术性表达程度是否达到了我国著作权法对作品独创性的要求”。〔62〕“尤锦雄、佛山市顺德区淘奇家具有限公司著作权权属、侵权纠纷案”，广东省高级人民法院（2017）粤民申1029号民事裁定书。这一表述将可分离性标准混同于独创性判断，尽管这与我国著作权法没有明确规定实用艺术作品有关，但无疑混淆了两个条件的不同作用。因为独创性条件是指作品由作者独立创作完成，这与表达能否由其实用功能所决定并不完全一致。

作为门槛标准的功能性原则限制通过司法的方式过分扩张版权客体。首先，功能性原则不能影响作品的独创性判断。正如最高人民法院在一起再审案件判决中所强调的：“我国著作权法保护的表达是具有文学、艺术和科学审美意义的智力成果，不保护为满足人们实际生活需要的实用性和功能性的表达，因此，二审法院关于‘模型越满足实际需要，其独创性越高’的认定，违背我国著作权法的立法本意。”〔63〕“深圳市飞鹏达精品制造有限公司、北京中航智成科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案”，最高人民法院（2017）最高法民再353号民事判决书。其次，司法上主要通过对实用艺术作品的保护实现版权客体的扩张，如家具、服饰、插花、首饰等。我国著作权法通过美术作品的方式保护这些实用艺术作品。此时，功能性原则应依两步法适用：第一步，要判断涉案作品即表达形式是否属于“由技术功能所决定”之情形；第二步，审查该表达形式是否满足独创性条件。

第二，功能性原则不仅是功能性作品、实用艺术作品受版权保护的门槛标准，而且是确定其版权保护范围时的过滤审查标准。当作品的部分构成要素是由技术功能所决定时，尽管作品在整体上能够得到版权保护，但在作侵权判断时，这部分内容应从作品的保护范围中过滤掉。计算机软件是典型的实用产品，尽管它在法律上被归为文字作品一类，但其保护范围明显要小于诗歌和小说之类的文字作品，这是因为计算机软件中的功能性设计要素不属于版权保护的范围。计算机软件中由程序员所选择的表达形式是版权保护的客体，但软件所具体实现的功能、方法或操作并不受保护。在作侵权比对时，计算机软件的版权保护范围必须过滤其方法、系统、用途等，但对非功能性的文字作品集中过滤的只是思想观念、事实和必要场景等公共领域的范围。〔64〕同前注〔49〕，Pamela Samuelson 文，第 1244 页。功能性原则所发挥的上述作用被称为“过滤审查”。〔65〕同前注〔55〕，Christopher Buccafusco、Mark A.Lemley 文，第 1321～1333 页。功能性原则可以限定版权的保护范围，即将功能性要素从侵权比对的范围中排除出去。在该种模式下，作品功能性成分所占的比重无关紧要，即使作品仅有少量表达性的内容（比如仅占篇幅的5%），它也具有极大的价值：作品整体上是受版权保护的，只是版权人所能禁止的行为非常有限，仅有该5%的篇幅或内容能够得到保护；或者只能禁止完全一致或近乎完全一致的复制行为。〔66〕同上注，第1321页。此外，“过滤审查”也将限制某些“实质性相似”判断方法的适用，如“整体观感法”往往不能适用于功能性作品，它必须适用“抽象分离法”。即它首先确定设计特征的构成，哪些是表达性因素，哪些属于功能性元素；其次，过滤掉软件中的功能性设计，如技术效率决定的设计元素等；最后，将软件中受保护的表达因素与被控侵权的部分进行比对，判断是否构成实质性相似。〔67〕同前注〔56〕，梁志文文。

功能性原则的过滤审查作用也有助于确定版权的权利内容，将受专利权保护的权利内容排除出版权的权利指涉范围。以狭义上的复制权为例，一般认为，它是指制作作品复制件的权利，不考虑复制的技术手段（例如是手抄还是扫描）、作品载体（例如是纸质媒介还是电子媒介）以及维度变化（如呈现形式是二维还是三维）。但是，在此很容易将版权法上的“复制权”混同于专利法中的“制造权”（或“实施权”），特别是复制权所控制的从二维（平面）向三维（立体）的形式转换。如将卡通形象制作成玩偶，以及将论文中记载的技术方案或产品施工图制作成产品。这两者是否有本质性的区别？很明显，后者并不属于复制权的范围，因为版权法不保护制作方法或过程，只保护作品的表达形式。质言之，只有再现作品表达的复制行为才属于版权的范围。前述美国“贝克案”所确立的“区分用途与解释”标准很好地解释了表达性使用版权作品的行为与仅在实用功能层面、非利用表达价值的使用行为的区别。

这就是功能性原则在划定版权保护边界中所发挥的过滤审查作用。美国联邦最高法院在“啦啦队服设计案”中形象地举例说明了这一点：铲子是典型的实用物品，即使它被摆放在艺术馆里展览，也只有它的艺术特征能够与铲子分离且独立存在才受版权保护；但是，无论铲子是否属于实用艺术作品，关于该铲子的绘画都受版权保护。〔68〕See Star Athletica L.L.C.v.Varsity Brands Inc., 137 S.Ct.1002, 1013 n.2 （2017）.布雷耶法官在该案的反对意见中也举了一个类似的例子。梵高有权禁止他人复制其画作《鞋子》，但无权禁止他人制造并销售画作中所描述的那双舒适的旧鞋子。〔69〕同上注，第1033页。绘本《好奇猴乔治》中“戴着黄帽子的叔叔”是版权法所保护的人物形象，版权人不仅有权控制二维形式的复制行为，如出版图书、制作电影；也有权控制三维形式的复制行为，如制作成城市雕塑或者玩偶甚至一个灯罩。但是，权利人不能禁止他人生产绘本中颇受欢迎的黄帽子。〔70〕同前注〔28〕，Christopher Buccafusco、Jeanne C.Fromer文，第 71～72 页。之所以不允许艺术家通过版权保护其笔下所描绘的实用物品，原因在于它将颠覆专利法上高标准的新颖性、创造性和严格审查要求的整体政策目标。〔71〕同上注，第72页。

五、余论

笔者强调版权法上为人们所忽视的功能性原则，并没有创设新的法律理论或法律原则。事实上，在具体案例的适用中，功能性原则往往披着“思想观念”“表达方式受限”“思想与表达形式合并”“必要场景”等外衣，不时出现在功能性作品或实用艺术作品的版权保护之中。人们常常将作品的功能性设计或其整体归入“思想观念”的范畴而不受保护，如争议中的花盆是否属于受版权保护的作品，“这一点触动了版权制度中思想表达二分法这一根本原则，又涉及版权和专利的根本区别”。〔72〕“陈婉真、上海盈扩实业有限公司侵害作品复制权纠纷案”，福建省高级人民法院（2017）闽民终303号民事判决书。这是一审法院的基本意见，但二审维持了一审判决。“合并原则”是指作品的表达形式唯一或有限，它经常在涉及实用功能作品的案件中由被告援引；相比纯艺术或幻想性的作品，其得到法院支持的成功率相当高。例如，在有关计算机软件的侵权案件中，法院常常支持被告关于软件在某些方面属于“表达与功能”相合并情形的主张，并进而判定不构成侵权。在美国著名的“阿尔泰案”中，美国第二巡回法院认为，计算机软件中由效率决定的结构要素不受版权保护的依据是合并原则，因为即使存在其他设计结构，但效率这一因素决定了实际上供竞争者选择的范围仅限于少数可行的表达形式。“阿尔泰案”还准确地指出了必要场景原则的适用范围，它是指表达方式受限于产业需求或广为采用的编程实践做法，〔73〕See Computer Associates International, Inc.v.Altai, Inc., 982 F.2d 693 （2d Cir.1992）;Pamela Samuelson, Reconceptualizing Copyright’s Merger Doctrine, 63 Journal of Copyright Society of the U.S.A.417, 449-450 （2016）.即它是由技术功能性所决定的表达形式。这一情形也适用于其他功能性作品，如图表与合同文本等。〔74〕同上注，Pamela Samuelson 文，第 428 页。

但是，功能性原则的隐身导致了法律适用的困境，特别是实用艺术作品版权保护中的诸多理论争议，它们在本质上是为了确认版权保护不同于专利保护而产生的不同解决方案。在版权客体不断扩张的背景下，重新发掘这一项被淹没在“思想观念与表达二分法”原则下的、用于区分版权客体与实用专利客体的沟渠原则，对于边缘版权客体的法律保护具有简化并统一相关标准的效果。用法律功能性的标准统一版权作品的法律保护标准，它避免了在不同作品类型中识别“内在实用性”并判断该“实用功能”是否与其表达可分离之困难性，因为在这些判断中，各种复杂理论产生了极大的不确定性。概括来说，版权法上功能性原则的具体适用方式包括以下两种：（1）门槛审查，即如果作品整体上属于由技术功能决定的表达，则不受保护；（2）过滤审查，即排除作品中由技术功能决定的表达，它不受版权保护。前者的典型例子是，汽车火花塞在外形等方面的设计基本上是出于技术因素的考虑，故它不可能构成受版权保护的实用艺术作品。后者的典型例子是，技术方案的文字表达受版权保护，但技术方案本身及其具体实施不受保护，故用不同方式表达技术方案的作品不构成侵权。在某些情况下，适用版权法上的功能性原则甚至能以近乎直觉的方式得出合理的结论。例如，三维设计（雕塑）比二维设计（绘画）更容易落入功能性原则，特别是在实用艺术作品领域，如玻璃杯相比于墙纸而言，其考虑美观以外的技术功能性因素会更为明显。

当然，基于不同立场，任何理论均有可能遭受质疑。本文的基本前提是，设计可以作为实用艺术作品、外观设计和三维标志而得到交叉保护，它为激励设计创新所需要，其共同之处是通过功能性原则划定区分于实用专利保护的范围。笔者并未详述如何判断“由技术功能决定的表达（或特征）”，其原因是该标准在外观设计法与商标法上有较为充分的讨论。但是，人们仍有可能质疑版权法借鉴与适用该标准的正当性和可行性，特别是那些认为应通过“艺术性”的界定提高实用艺术作品的独创性判断标准，进而划定实用艺术作品与外观设计保护界限之论者，可能会质疑法律功能性的标准混淆了两者的界限。〔75〕独创性并不是区分实用艺术作品与外观设计的制度工具。因为外观设计专利的授权条件包括“新颖性”“明显区别”等，而作品的独创性不需要满足“新颖性”条件。