试论保证担保的若干法律问题

叶玮

【摘要】    在经济、社会飞速发展的时代，法律制度的完善对经济发展、社会平稳运行起着举足轻重的作用，其对经济、社会发展中一些矛盾的解决方向提供引导，使这个社会在矛盾的不断解决中不断发展进步。本文将从保证担保的基本问题、保证担保在实践过程中可能存在的问题及其解决措施三个方面对《担保法》等相关法律进行解读。

【关键词】    担保法    保证期间    保证人    追偿权

一、保证担保的基本问题

《担保法》设立的初衷是为了保障我国市场经济过程中债权债务关系的实现，并同时为保证人、债权人、债务人之间的利益平衡提供法律准则。发展至今，我国担保制度已然衍生出了更多的内容，譬如作为新兴金融产品所依托的载体等等。因此，解决《担保法》中尚存在的一些问题是迫在眉睫的。只有解决好了其中的矛盾和利害关系，《担保法》的存在才可促进经济社会发展，而非徒增混乱。

依照我国《担保法》的规定，保证是债的担保方式之一，只有当事人之间签订的书面形式的保证合同、涉及担保内容的信件等才可使保证生效。当债务人无能力履行债务时，债权人有权主张权利，要求保证人按照担保合同所列规定来承担相应的责任。保证的形式分为一般保证与连带责任保证两种。两种不同形式的保证有一明显不同之处，即保证人是否享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，即保证人可在主合同未经审判和作出裁决，或是债务人还未被判定无能力偿还债务的情况下，拒绝承担保证责任的权利。在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，若债权人要求保证人履行权利，保证人无权拒绝。而在一般保证中，保证人享有该权利。但是，这项权利也仅仅是起到消极的防御作用，其实际效用并不很高，往往难以对维护保证人的权益起到较大作用。

对于保证人，要求其有代为清偿债务的能力、或为其他组织或者公民。国家机关、公益法人、企业法人分支机构及职能部门一般不得作为保证人。

保证人的担保有保证期间，保证期间指的是主债务履行期届满之时，按法律规定或债权人、保证人双方约定的保证人允许债权人主张其权利的最长时间。若超过保证人和债权人约定的债权人可主张其权利的最長时间，保证人的担保责任免除。如若存在保证人与债权人未约定保证期间或约定不明的情况，保证期间则自动视作法律规定的主债务届满之日起六个月。债权人必须在保证期间内主张权利，否则保证人的保证责任将在保证期间届满时免除。

二、保证担保在实践过程中可能存在的问题

2.1关于保证期间的问题

任何保证合同都存在保证期间，其规定了保证人承担责任的期限，但是除非债权人主张自己的权利，否则保证人无需承担保证责任。

需要注意的是，保证期间存在以下几点基本特征：

第一，保证期间的时期要求是在债权人主张权利的期间，非保证人自动履行保证责任。因此，保证人并无自动履行保证责任的义务。保证人的责任不会因为其未自动履行责任而免除，也不会因为保证期间已过而使保证人无需承担责任。从某种意义上而言，保证期间在一定程度上制约着债权人，要求其必须要在规定时期内主张权利。

第二，保证形式不同，则主张权利的对象以及方式也有所不同。在一般保证中，债权人通过对债务人提起诉讼向债务人主张权利。而在连带责任保证中，债权人则可通过要求保证人履行责任来主张自己的合法权益。

第三，保证期间的鲜明特点是其时效性，若债权人对保证期间的时效不清楚，错过了可主张权利的最长时间，其就无权再要求保证人承担责任。

保证期间是得到法律肯定的，但是，我国现行法律对于约定保证期间和法定保证期间的功能与性质并不加以区分，导致保证期间的规定和实施十分混乱。原本使人不甚明白的保证期间越发混乱，而本该起作用的保证期间也被搅乱而失去其合理性。《担保法》司法解释规定，无论发生任何情况，保证期间均不可能中断、中止和延长，同时规定，在一般保证情形下，若债权人在保证期间对债务人发起诉讼或仲裁的，则保证之债的诉讼时效从裁决生效之日起起算。这样的规定解决了一般保证中存在的问题，但又引起了连带保证中新的问题。若现在债权人已积极地向保证人起诉，那一般保证和连带责任保证在本质上也无多大差别，起算保证合同的诉讼时效也就无多大意义了。

保证期间的约定也存在不容忽视的问题。债权人为了维护自己的利益，一般会要求保证期间一直到主债务履行完毕才结束。若按照上述观点，保证期间将完全由债权人和债务人把控，保证人就处在了被动的地位。一旦债权人一直允许债务人延期履行责任的时限，那么债务履行期的届满之时将遥不可及，如此一来，保证期间也就相应的受主债务影响无法开始。[1]这实际上有悖于担保法中设置保证期间的目的。且在确认保证期间无效后，在应当如何重新确立保证期间这个问题上，依然存在争议。一部分人认为原先的保证期间被认定无效，就应把保证期间转为主债务履行期至起六个月，即把这种情况当作约定不明来处理。但是，也有部分人认为这样做对债权人来说有失公平。原先的保证期间被认定无效并不一定代表着债务双方以及保证人之间没有过相关的约定，如若原先的约定被视作完全无效，会损害到债权人的利益，不免有失偏颇。

2.2关于保证人的身份要求

我国《担保法》规定，保证人应该是具有代替债务人承担债务能力的法人、组织或公民。保证人以自己的财产来担保债务人履行责任。归根结底，除了人的担保外，担保更体现在经济方面的能力上。但是，保证人具有清偿能力只是其成为保证人的主要条件而非必要条件。除此之外，所谓保证人以自己的“所有财产”担保是十分模糊的定义，保证人是否真的具有相应的清偿能力难以定量的给出准确判定。且即使保证人在签下担保合同时确实有能力替债务人清偿债务，担保人的经济能力在债务关系进行中也会发生不可预知的变化。

若事情向着不好的方向发展，能力极大的下降以至于没有足够的能力替债务人清偿债务时，再宣判保证无效，那么债权人的利益势必受到更大损害，同时更是违背了《担保法》设立的目的。而法律又规定在已经签订保证合同的情况下，若保证人以自己无力清偿债务的理由申请免除保证的责任，法院不予支持。以上种种情况都将给三方带来极大的风险。

在我国《担保法》中，对保证人的规定也存在不甚明了的地方。我国《担保法》枚举了“其他组织”的范围，虽然简单易懂，但是枚举的弊端在于其永远无法完整的涵盖所有可能发生的情况，因此若采用下定义的方式或许更能有宏观的把控。

2.3保证人的追偿权难以实现

保证人并非最终义务、责任的承担者。但保证人在与债权人、债务人的关系中实质上处于一个弱势地位，其为债务人担保是无偿的，其也无监督债务人合同履行的权力。我国法律规定，在保证人向债权人履行了自己的保证责任后，有权向债权人追偿。追偿权的设置，其积极意义在于平衡保证人和债权人的利益。但是不难看出，如此规定未能很好地发挥作用。法条中并未写明追偿的前提、方式等等。所以即使保证人积极行使追偿权，其对债的追偿也会受到债务人无力清偿债务、、下落不明以及发生各种法定范围内不可抗力因素的阻挠。追偿权下的债权实现在解决了对外债务之后，又引发新的债务关系，很多时候保证人对债务的追偿会比原债权债务关系更繁杂。由此可见保证人在债务关系中处于一个相对弱势的地位，其自身利益难以得到保障。

三、现行保证担保中存在问题的解决措施

3.1从保证人角度出发

在债务关系中，一般来说仅保证人存在承担保证责任，对债务人和债权人负责的义务，而债务人和债权人对保证人并不需要履行责任，也无保护义务。承担保证义务，保证人的财产会受到很大的影响，甚至存在一定风险。保证人在债权人、债务人以及保证人三者的法律关系中也明显处于弱势地位，其几乎是单务、无偿的，甚至还要背负风险。因此，为维护自身权益，保证人应当事先做好一定的风险防范措施，提升个人财产的安全系數。

其次，应选择更加适当的保证形式。如上所述，保证有一般保证与连带责任保证两种。若无明确规定，则法律将默认保证人在担保中承担连带责任保证，债权人一旦认定债务人没有清偿能力，在法律允许范围内，便可要求保证人清偿，这极大的增加了处于弱势地位的保证人的个人利益和财产安全，因此一定要在签订保证合同时加大对保证形式的关注度，以免节外生枝。

再次，约定好保证期间。法定保证责任期间在一定程度上修补了保证时效的缺陷，而约定保证期间则在很大程度上规避了风险。例如，若一债务人长期贷款，保证人可于签订保证合同时只承担相应期限的保证义务或保留合同的通知解约权。在有明确保证期间的情况下，保证人若想使自己的保证限定在相对可确定的一段时间内，就需督促债务人尽快清偿债务。要引起注意的是，当约定的保证期间在债务履行期前就结束或是保证期间的时间间隔与主债务履行期相等时，会因为违背《担保法》的相关规定被视作约定不明。

最后，保证人行使先诉抗辩权时，应当注意：先诉抗辩权不存在于连带责任保证，只存在于一般责任保证中;且保证人行使先诉抗辩后，债权人依然有权要求保证人代替债务人清偿债务，只是产生保证人承担保证期限的时间被延长的后果。

3.2从法律角度出发

首先，法律应取消连带责任保证保证期间的设定，直接以诉讼时效的时长为限。连带责任保证目的本就是使保证人全程承担债务人无法还债的责任，因此，保证期间是否存在并无很大影响。如此规定，可避免让保证期间无意义存在。[2]

其次，在对保证人资格的确定上，应当有宏观、整体的描述。比如可将“其他组织”限制为合法成立的、按法定程序、符合法律制度而成立的组织。

再次，在保证人的代为清偿能力方面，保证人的经济能力，只可作为债权人参考的一个方面，而不能成为免除保证人责任的直接且唯一的因素。[3]

最后，法律可从以下几方面考虑允许保证人行使预先追偿权：债务人经济能力有明显恶化情况的;主债务已经到期的情况下，可能因为债务人没有清偿债务的能力，而使债权人消极被动，不主张自己的权利;债务人已破产但是债权人未申报债权时。

对于一些恶意欺骗情况的预防：司法部门可从保证人的角度出发，允许保证人在有充足证据、可证明自身的情况下请求法院予以撤销或变更保证合同中的条款。如此可在一定程度上防止债务人、债权人为维护自身利益恶意欺骗的情况。

时至今日，担保作为既有保障债权功能、又作为许多金融产品设计的内核，其在经济生活中扮演着无可替代的角色。因此，发现并解决一些担保法中出现的问题并加以规避不可不谓当务之急。

我国应当加强对《担保法》的修缮，使《担保法》的债权保障、制约当事人间司法关系功能与促进经济发展的功能相结合，与国际社会发展相适应。

参  考  文  献

[1]张谷，论约定保证期间——以《担保法》第25条和第26条为中心，中国法学，2006年第4期。

[2]朱凡，人的担保基本制度研究，西南政法大学博士学位论文，2004年。

[3]崔建远，我国担保法的解释与适用初探，吉林大学社会科学学报，1996年第2期。