“外交保护”称谓在新中国的使用历程

许育红

2006年，联合国国际法委员会二读通过的《外交保护条款草案》第1条规定：“外交保护”指的是一国针对它的国民因为另一国的国际不法行为而受到的损害，以本国国家的名义为该国国民采取外交行动或者其他和平解决手段。本文主要基于公开出版物，讲述“外交保护”称谓在中华人民共和国（简称新中国）成立以来的使用历程。

20世纪70年代以来“外交保护”称谓在中国的主要学术应用

国际文献资料显示，“外交保护”称谓的使用早于“领事保护”。就新中国成立至20世纪60年代而言，笔者尚未找到记载“外交保护”称谓的书籍或公开资料。

20世纪70年代以来，使用“外交保护”称谓的较有代表性的著述如下：

（一）周鲠生在《国际法》第5章“居民”第1节“国籍”中认为：“从国际法的观点说，一个人的国籍是他同一个国家的永久的法律联系，基于这个联系，他服从国家（国籍国）的属人优越权，对国家负有效忠的义务，而在国际方面享受国家的外交保护。”

（二）李浩培在《国籍问题的比较研究》第1章“绪论”第2节“国籍与国际法”第1目“国籍问题属于每个国家的主权”第3部分“国际法院对诺特包姆（Nottebohm）案的判决”中主张：“国际诉讼也是外交保护的一种方式。”

（三）盛愉在《中国国际法年刊》创刊号的《中国国籍法与国际法原则》一文中记述：“中、荷两国对华侨的保护和管辖问题上发生了权限冲突。”“当时清廷急于同荷兰达成设领协议而作此让步，同意放弃对在荷兰及其属地而有荷兰国籍的华侨给予外交保护的权利，但换文及声明并未真正解决在荷兰属地的华侨的双重国籍问题，而是几经曲折，迁延数十年，直到中华人民共和国和印尼就解决双重国籍问题签订正式条约才基本加以解决。”

（四）王铁崖主编的《国际法》第6章“国际法上的居民”第1节“国籍问题”中阐述：“无国籍人并非不承担任何义务的‘自由人，他们在自己经常居住的国家仍然要受该国的管辖，但享受不到该国国民或外国人应得的权利，在受到侵害时又缺乏正常人受到的国籍国的外交保护。为了减少无国籍状态，解决由此产生的问题，国际上签订了一系列的国际公约。”

“外交保护”称谓首次在1998年《中国外交》公布使用

據记载，1996年联合国国际法委员会第48届会议确定“外交保护”专题为适于编纂和逐渐发展的三个专题之一。1998年，由外交部政策研究室编写的《中国外交》第12章“中国外交工作中的条约法律工作”第1节“中国在联合国法律领域的工作”第2部分“中国与联合国国际法委员会”中首次公布使用“外交保护”称谓，即：“联合国国际法委员会第49届会议于1997年5月12日至7月18日在日内瓦举行”，会议“就两个新议题即外交保护和国家单方面行为进行了探讨，分别编写了一个新的、更为详细的大纲。”这是“外交保护”称谓首次在中国外交刊物上公布使用。

有趣的是，作为外交部重要刊物之一，1998年《中国外交》同时首次公布使用“领事保护”称谓。

1999年至今《中国外交》对“外交保护”称谓的使用情况

迄今，除2000年外，1999年至2008年《中国外交》均记载了“外交保护”称谓的使用情况，但2009年至2018年《中国外交》未有“外交保护”称谓的使用记载。

（一）1999年记载：在国际法委员会第50届会议上，中国代表团认为，外交保护的目的是为了纠正一国国民因另一国违反国际法而受到的不利和不公正的待遇，已为许多国家在不同地区所采用，其核心是对受害人的保护只能由受害人的国籍国来行使，是否行使这一权利是该国主权范围之事;那种主张个人为国际法上的主体的观点是错误的，实行外交保护既是行使国家固有的权利，也是为了维护国民的个人利益，二者关系密切，存在互补性;外交保护是对他国的国际不法行为对本国国民造成损害而提出国际求偿的一种手段，应予详尽审议。

（二）2001年记载：国际法委员会第52届会议审议了特别报告员的第一次报告。中国代表团表示，为“外交保护”拟订法律规则具有重要的理论和现实意义;国家行使外交保护的一个必要条件是，保护国必须能证明被保护的个人是该国国民，但其实施由于存在双重或多重国籍的情况而复杂化。

（三）2002年记载：国际法委员会第53届会议审议了特别报告员第一次报告中2000年未审的关于持续国籍和权利要求可转让性的问题，以及关于用尽地方司法救济问题的第二次报告。中国代表团主张，保留国籍的连续性规则，将其作为规范国家行使外交保护权的一项基本原则，对公司实施的外交保护也应以公司与保护国之间存在国籍纽带为法律前提。

（四）2003年记载：在国际法委员会第54届会议上，中国代表团认为，在排除某些例外情况（难民和无国籍人）的前提下，将国籍联系作为外交保护的条件，不仅符合习惯国际法的理论和实践，也是防止外交保护被滥用的重要限定;对于用尽当地救济原则的例外情况，认为国际法委员会应谨慎行事，以使用尽当地救济与其例外情况之间取得适当的平衡，例外情况应符合明确的条件，其适用应相对确定。并表示，希望国际法委员会能将外交保护问题作为下届会议的优先议题，并尽快取得成果。

（五）2004年记载：在国际法委员会第55届会议上，中国代表团认为，外交保护原则上应以用尽当地救济为前提，在认定当地没有“实现有效救济的合理可能”而排除用尽当地救济要求的问题上，不能对侵害国的法律救济手段的公正性和有效性预先作出否定的主观判断，应以当地救济在实际进行中存在明显和严重的违反当地国法律的情况作为主要判断依据，且应由拟行使外交保护的国家负责举证。责任国可放弃要求受害人用尽当地救济，但应明示作出。对于公司法人的外交保护权应仅属于公司国籍国，即公司成立地和注册办事机构所在国。除个别例外情况下，股东国籍国通常对股东无权行使外交保护。当公司在法律上已经消亡的情况下，为了不使争端解决复杂化和东道国负担加重，应尽量避免允许股东国籍国和公司国籍国可就同一侵害提出外交保护的情况发生。对公司行使外交保护的规定不应比照适用于其他法人。基于特别法优先的原则，外交保护的各方面规定的适用都可以被相关领域的特别国际法所排除。

（六）2005年记载：国际法委员会第56届会议一读通过的“外交保护条款草案”包括四部分内容：第一部分是一般规定，包括定义和范围、行使外交保护的权利两个条款;第二部分规定国籍，包括国籍国行使保护的一般原则，以及对自然人和法人的保护问题;第三部分规定用尽当地救济原则及其例外;第四部分是杂项规定，包括外交保护以外的行动或程序、特别条约条款和船员保护等。中国代表团表示，草案既反映了习惯国际法，又在国际法逐渐发展的意义上对一些问题做出了规定。

（七）2006年记载：在国际法委员会第57届会议上，委员会决定不在条款草案中增加有关“干净的手”原则的条款。中国代表团对此表示原则同意。

（八）2007年记载：国际法委员会第58届会议二读通过了“外交保护条款草案”。中国代表团对草案总体予以肯定并强调，一国行使外交保护应遵循以下原则：第一，外交保护是国籍国的权利而不是其义务;第二，国籍国在行使外交保护时，不能侵害损害发生地国的领土管辖权，也应尊重该国的法律;第三，对境外本国公民和法人保护，应立足于由损害发生地国法律保护，由该国法律保护是根本，由国籍国保护是补充，国籍国在任何情况下都不能取代受害者所在地国的法律保护;第四，应确保受其所采取的外交保护措施与所受损害相称，不得采取过度措施;第五，外交保护不妨碍国际法其他规则的适用，包括领事保护、人权保护、投资保护和海洋法规则等。

（九）2008年记载：第62届联大第六委员会审议了国际法委员会第59届会议工作报告。中国代表团对此表示，联大对“外交保护条款草案”采取的最终形式可不必急于做出决定。

2019年1月14日，北京街头新亮相的“外交部全球领事保护与服务应急呼叫中心服务热线12308”公益广告。

总之，据笔者研究，“外交保护”称谓在新中国的使用，仅是发生在1976年至2008年期间的事情。

（作者为外交部领事司官员）