法学专业学生实践能力生活化具体路径探讨

□田 华 曾世琳

生活化的法律实践教学有以下三个特点：一是零实践教学基地。缘于实践教学生活化的取向，此类实践教学将打破实践教学必须依托实践教学基地要求，它不需要实践教学基地，这将很大程度上缓解法学专业实践教学基地不足的问题。二是能力型教学。在“知识就是力量”等观念的引导下，教育演化为过度功利的“知识教育”。这导致了人们的生活能力并没有和其所具备的知识同步增长。三是其理论基石是“教育就是生活”。“生活教育是给生活以教育，用生活来教育，为生活向前向上的需要而教育。从生活与教育的关系上说，是生活决定教育。从效力上说，教育要通过生活才能发出力量而成为真正的教育”[1～2]。法律实践教学生活化具体路径是在教师指导下，大学生用法律视角解决其生活遇到的问题，感受法治中国，提高自身的法制观念。教师的指导主要表现为两个方面：一是选取大学生日常生活中的典型问题为教学素材；二是指导大学生用法律视角解决上述问题，提出解决法律视角的方法。

一、用法律来指引校园生活——考试

考试是大学生活的必修课，据笔者本学期课堂不记名统计，有约80%的同学承认自己有过作弊的想法、有约50%的同学有过偷看他人试卷或者对答案等作弊行为，有约20%有过多次作弊行为。由此看来，用法律等规则来指导大学生校园生活之考试是法律实践教学生活化应有之义。

(一)学习《刑法》《国家教育考试违规处理办法》等法律，以适应国家级考试。大学生在校期间会参加的诸如全国英语考试、研究生入学考试、国家公务员考试、国家统一法律资格考试、注册会计师资格考试国家级考试等，与考试有关条款主要包括以下三个方面：一是《治安管理处罚法》第23条“扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。”与这一条款相关的行为表现为故意扰乱考点、考场等考试工作场所秩序。二是刑法中伪造、变造、买卖国家机关的印章罪，伪造事业单位的印章罪，伪造、变造居民身份证罪。与这些罪名相关的考试行为表现为考试进行前为舞弊准备各种证件，以取得考试资格的行为。三是非法获取国家秘密罪。与这一罪名相关的考试行为表现为非法获取属于国家秘密的试题、参考答案的严重舞弊行为。2008年唐奎、张莉在研究生入学考试中非法获取属于国家机密的试题以非法获取国家秘密罪被扬州市广陵区人民法院分别判处有期徒刑8个月、6个月，并缓刑1年[3]。

(二)学习学校考试违规处理办法，以适应校级考试。这是基于各高校的考试违纪处理办法存在许多不同方面。相同考试违纪行为，处罚有可能不一样。如冒名参加考试，有些学生一律会被开除学籍，有些学生可能只给予留校察看。

法学专业的同学学习和了解与考试相关的规章制度，在考前通过发放手册的形式指引其他大学生如何参与考试，告诉大学生在考试中不得做什么，预测考试违纪与作弊行为的后果，从而帮助同学规范自己的行为，避免违法犯罪，同时对学校与国家的非法惩处行为积极维护自身权益。

二、用法律为校外生活护航——兼职

大学生兼职是一个普遍社会现象，其在兼职过程中权益受到侵害主要可以分为三类：一是被骗财物。二是被骗劳动力。三是人身权受到侵犯。大学生在兼职过程中权益受到侵害大多是用人单位不遵守法律法规在先。如果大学生了解相关法律法规，就能识别用人单位是否遵守劳动法律法规，不能期望一个不遵守法律法规的用人单位会保护其兼职的合法权益。

(一)法律视野下的中介费。根据《湖南省人力资源市场收费项目和收费标准》，根据录聘技术工种级别，中介机构可以向委托者(大学生)收取80～600元不等推荐录聘费。需要指出的是，为委托者(大学生)推荐单位，未录聘的不得收费。也就是说，只有委托者被录聘成功后才可以收取费用。这就意味着，不能先向委托者收取费用。另外，大学生在委托中介推荐打工机会时要查看中介机构是否有相应资质。一般来说，依法成立的人力资源服务机构有一定保证。

(二)法律视野下的单位要求提供保证金、押金或者有关身份证明的相关证件。我国《劳动合同法》第9条早有明确规定，单位不得强制要求劳动者提供以上的各项资料。兼职生活中被骗劳动力主要表现为拒付、少付或延付报酬，或者延长工作时间等。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第12条，课余兼职一般不认定为劳动关系，无需书面签订劳动合同。因此，在用人单位聘用大学生时，大多不与其签订劳动合同，也不认为与其有劳动关系。因而也就不受劳动法的保护，不享受劳动者的工伤、劳动待遇、医疗保险、社会保险等。当然也有学者提出了与此相反的看法，在司法实践中，法院的判例也不尽相同。

尽管兼职大学生与用人单位不是劳动关系，至少是一种劳务关系。大学生应争取和用人单位签订书面劳务合同，协议内容应包括用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等条款。

如果用人单位不愿和大学生签订任何合同，而大学生又实在不愿错过这次劳动机会，则一个保留相关证据以证明劳务关系存在及其相关内容。例如，在交涉劳动条件时录音、留存排班表、工作服、工作标识、胸卡、考勤卡、自己工作时的照片与同事一起工作的照片、用人单位发送录用通知书等。

鉴于大学生在兼职生活中权益受到侵害主要是由于用人单位不遵守法律法规在先，因而如果大学生能识别用人单位是否遵守法律法规，基本上能够免除大部分侵权行为的发生。如果权益受到侵犯，就向劳动监察部门投诉或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

(三)大学生实习期间与实习单位产生的纠纷。不同专业的大学生普遍在大学期间存在有实习实践课程，特别是一些应用型专业，例如酒店管理等实习实践是掌握专业技能的重要环节，有一些工科专业也存在需要去实习单位体验的要求，而师范类专业也存在诸如“顶岗实习”之类类似与就业的实习实践活动。如果是在这个环节产生诸如给付劳动报酬、或者发生工伤等纠纷应该如何处理？一般认为实习的大学生不是劳动者，不适用劳动关系解决的相关法律，而是适用一般民事纠纷的解决规则。如果是学校组织的实习活动，可以由学校与实习单位签订合同，按照合同约定的规则处理；如果是个人单独的实习活动，也最好是事先签订合同，明确双方的权利义务及违约责任的承担等问题。

三、用法律预测社交生活——恋爱

法律制度的基础功能并不是为了惩罚违法犯罪行为，更多的应该是用来指导人们的日常行为，让人们明确行为的后果。恋爱关系本来是一种社交关系，不受法律的调整，但是在现实中当恋人分手时发生纠纷，甚至大大出手，更有甚者造成悲剧。基于此，根据大学生群体的恋爱过程中行为予以法律解析，希望大学生用法律来指引恋爱过程中的行为，减少恋爱纠纷，化解悲剧。

(一)如何看待恋爱过程中赠与财物的行为。在日常生活中，恋爱中的男女双方互相给付财物的情况很常见，一般来说有这样三种情况：第一种情形按照我国传统习俗，作为订婚标志通常由男方给付女方一定金额的钱款或者物品，这也就是通常说的“彩礼”；第二种情形一方本人或者其父母等赠与给另一方的贵重钱物例如：房产、机动车、贵重的首饰等；第三种情形为男女双方相互赠送的钱物，例如特定数额的钱款、礼品、衣服、日常饰品等，这种情形往往存在双方各有给付。恋爱关系终止，这些财物处理往往会产生纠纷，应借助法律规范处理。

1.法律解决的是财产纠纷。恋爱关系本身并非法律能够调整的法律关系，因此如果双方有类似忠诚协议及赔偿的约定不能借助法律解决，当然从道德的角度来看，希望青年学生有正确的恋爱观，在这里要解决的是，借助法律解决恋爱期间的财物纠纷。

2.彩礼的放还三种情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》第10条规定三种情况下，一方可以习俗要求返还，另一方应予以退还。

3.赠予对方的贵重物品、生产生活资料与小额财务。在一般情况下，前者属于附条件赠予或借贷，后者属于无条件赠予。除非对方有相反的证据证明。附条件赠予也就是以结婚为条件的赠予，解除恋爱关系则应放还财务，否则就属于不当得利。需要指出的是，依据《婚姻法》第3条的规定，借婚姻索取财物应予以放还。

(二)恋爱过程中的同居、性关系的处理。“非法同居”作为一个法律概念曾经在我国的司法实务中长期是有规则可寻的，“非法同居”作为一个法律概念被正式废止。2004年4月起施行的《婚姻法解释(二)》第1条规定“当事人诉请解除同居关系的，人民法院不予受理。”它宣告了我国法律正式将非婚同居视为私人空间内自由选择的生活状态。这意味着我国现行立法对于双方无配偶的狭义同居，采取的是法律不干涉的相对开放的态度，是自由的[4]。当然由于青年学生尚未有经济来源，可以说承担生活事务的能力并不强，同时作为学生，还必须遵守学校的各项规章制度，除非该规章制度与法律相违背。笔者所在湖南文理学院《学生违纪处理条例》没有关于非婚同居与不涉及婚姻性行为处分规定，但是这并不代表其他大学的学生违纪处分条例没有相关规定。如《中南大学学生违纪处分条例(试行)》第22条规定，就有对于学生在校期间与异性同居的处理规定等。较之于法律对非婚同居态度，我国法律明确禁止涉及婚姻的同居。《婚姻法》第3条明确禁止有配偶与他人同居，《婚姻法》第4条规定了夫妻之间的忠实义务，这意味着在我国与有配偶的他人同居不仅是不道德的行为，也是一种违法行为。