知识产权视野下非物质文化遗产保护研究

王洪涛，李山岗

（晋中学院 音乐学院，山西 晋中 030619）

一、引言

作为中国文化遗产不可或缺的重要组成部分，非物质文化遗产是中国区别于其他国家和民族的独特标志，也是独属于中华民族的世代相承的文化记忆，是先辈留给我们的宝贵而重要的精神财富。加强对我国非物质文化遗产保护，对于传承和弘扬我国民族文化、增强人民民族文化意识和凝聚民族精神具有重要意义。同时，强化对其保护也有利于促进社会主义精神文明和物质文明建设，提高国家的文化软实力，把我国建设成为文化强国，是实现中华民族伟大复兴必不可少的重要一环。然而，伴随着全球化进程的不断深入发展以及社会、经济的快速变迁，个人、民族和国家之间在利用非物质文化遗产过程中的利益冲突日趋激烈，使得非物质文化遗产的生存和发展面临着严峻而艰巨的挑战。这些问题迫切需要建立科学、完整的法律机制来调整和规范。我国政府在保护不同民族和地区的传统文化方面，负有不可推卸的责任，也理应发挥举足轻重的作用。建立和实施非物质文化遗产保护的完整法律体系是我国亟待解决的紧迫任务。

新世纪以来，我国政府一直致力于对非物质文化遗产的保护，并且于2011 年最终颁布实施了《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非遗法》），在这一领域实现了重大突破。其中在《非遗法》附则第44 条里作出了与知识产权法相衔接的有关规定。①详见《中华人民共和国非物质遗产法》http://www.gov.cn/flfg/2011-02/25/content_1857449.htm这一点无疑指出，实现对非物质文化遗产有效保护和高效利用的一件有效工具就是知识产权。但是，该法律只是指出了可能涉及到的保护非物质文化遗产的问题与现行知识产权法律之间的联系，并没有就其本身的知识产权保护问题给出实质性的具体规定。同时，虽然与知识产权客体有着某些方面的共性，但是非物质文化遗产与知识产权之间天然存在的差异以及知识产权制度本身所固有的局限性，导致了运用知识产权体系框架保护非物质文化遗产存在一些法律适用上的阻碍。因此，本文就非物质文化遗产知识产权保护在法律适用上存在的问题及其可行性进行了更为细致深入的研究，并在此基础上提出了相应的制度建议，以供各位专家和学者参考借鉴。

二、非物质文化遗产知识产权保护法律适用存在的问题

在知识产权相关法律适用问题方面，非物质文化遗产存在着权利主体、时间期限、创新创造性以及公权保护还是私权保护方式难以确定的困扰。

（一）权利主体个体性与集体性的障碍

UNESCO（联合国教科文组织）在对非物质文化遗产的界定中指出，它是各群体、团体或者个人的文化遗产①联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》第二条第一款，2003 年10 月1 日。，这也就意味着非物质文化遗产的权利主体既可以是个人，也可以是集体。换句话说，非物质文化遗产的权利主体具有“二元性的主体结构”[1]13。这与知识产权的客体是由某一特定个人或者组织所创新或创造出来有着显著的区别。源自于特定民族或群体在现实生活中传承的非物质文化遗产的各种外延形态，是来源群体的民众世代努力，共同创造和传承的结果。个人创造加之集体的再创造是非物质文化遗产形成和发展的主要推动力，因而传承人和来源群体共同构成了非物质文化遗产权利主体的二元主体结构。这种权利主体的二元结构与知识产权只保护特定个人或组织创新创造成果的制度规则产生了冲突，从而导致非物质文化遗产知识产权保护的权利主体难以界定。一旦权利主体无法确定，也就对采用知识产权保护非物质文化遗产的后续问题研究形成了障碍。

（二）时间期限有限性和无限性的差异

知识产权客体受到知识产权制度保护的时间是有限制的，一旦某一知识产权超出其受保护的期限，就将进入公有领域，其成果将被全人类共享。而无法确定具体的时间期限就是非物质文化遗产保护面临的挑战之一。不同于知识产权的客体那样，其权利的诞生时间是确定，受保护的期限也可以确定，没有人能够知晓非物质文化遗产具体是什么时候被创造出来的，而且其受保护的期限也应当具有无限性[2]38（韩小兵，2011）。由于非物质文化遗产是某一特定族群共同开发、世代相传的知识碎片及其集合，此类文化知识在该族群内是由所有群体成员一同掌握和拥有的。但这种公开性和公有性并不意味着任何不特定的人都能够随意掌握和使用它，只有属于特定族群的那些成员，才具备这种资格和权利[3]68（安雪梅，2007）。一旦非物质文化遗产脱离了知识产权制度的保护期限进入公有领域，成为人人都可以使用并用以牟利的公共知识，就失去了对非物质文化遗产保护的意义，与人们的初衷背道而驰。

（三）创新创造性和历史传承性的矛盾

知识产权客体的价值所在就是其所具有的创新创造性，某一知识产品能否成为知识产权制度的保护对象取决于其具备独创性与否。而非物质文化遗产客体的价值则在于它们是通过传承的方式保存下来的，它们产生于历史，也在历史中完成传承，并在与自然、历史和现实的交融互动中实现不断地变化和创新，是一种活态的、独一无二的历史遗存，人们很难根据现有的资料和信息确定它的独创性。对此，时任全国政协委员、内蒙古自治区人大副主任的陈瑞清先生表示，由于产生年代太过久远，而且很多都已公开，所以非物质文化遗产已经不再具有独创性。②载于2007 年6 月6 日《中国知识产权报》，刘仁：《依靠知识产权保护非物质文化遗产》。同时，在价值的变化趋势上，知识产权所具有的独创性的价值随着时间的推移而降低；与此相反的是，后者则从自身所经历的每一个历史时期中汲取营养，存在和发展于来源群体持续不断地模仿、传承的历史进程中，同时也在这一过程中获得创新和演进，不断被赋予新的内涵和活力，因而非物质文化遗产的价值随着时间的推移而增大[4]168（韩学志，2011）。

（四）公权保护和私权保护的抉择

如何在公权保护和私权保护之间做出权衡和抉择，是非物质文化遗产知识产权保护所面临的又一个问题。除了是传承人和来源群体所有的珍贵精神财富，非物质文化遗产还有着国家和全人类文化遗产的地位，非物质文化遗产身上“公权”与“私权”同在的“二元权力结构”显然有别于知识产权所具有的单一的“私权”性质[2]40（韩小兵，2011）。这种权力性质的二元化，使得非物质文化遗产想要完全被纳入知识产权框架下的私权保护方式难以实现。同时，私权的排他性也与非物质文化遗产与生俱来的秉性相冲突，倘若以保护私权的方式保护非物质文化遗产则会对其造成冲击，容易产生商业垄断，不利于其流传；然而，假使采取公法保护非物质文化遗产的方式，则会囿于公法保护的局限性和行政法规效力较低等的原因，从而带来无法有力防止权利主体受到侵害的问题[4]168（韩学志，2011）。这种矛盾使得非物质文化遗产保护面临着公私两难的抉择。

三、非物质文化遗产知识产权保护法律适用的可行性

尽管在具体表征上传统意义上的知识产权客体与非物质文化遗产存在很大区别，但这并不意味着试图在知识产权的宏观制度框架下寻求对于非物质文化遗产的保护是无法实现的[5]125（邹敏，2008）。

（一）理论和实践角度的基础分析

事实上，无论是从理论还是实践哪个角度来分析，知识产权制度与非物质文化遗产的保护机制在一定程度上都有着实现兼容的可能性，采用知识产权制度保护非物质文化遗产所存在的法律适应上的困难并非难以跨越。

从理论方面看，非物质文化遗产与知识产权的客体—知识、信息，都与人类的智力活动有关，产生与精神领域，这种同为智力资源的本质，决定了可以通过两者之间的协调与互动实现对前者的知识产权保护，以此促进新时代我国非物质文化遗产的传承和创新。很多学者都已经做过论述，非物质文化遗产所具有的无形性、创造性、地域性以及利益性等特点，在一定程度上与知识产权的特征相契合。这成为了采用知识产权方式保护非物质文化遗产的基础。此外，甘明等[6]9也从法哲学和法经济学的角度分析论证了非物质文化遗产知识产权保护的合理性和正当性。

而根据国际法律实践上对人类非物质遗产给以保护的经验来看，在过去只注重保护创新的基础之上，在致力于服务全人类一致的政策目标，如食物安全、贸易自由、环境保护和文化多样性等方面，知识产权法也同样应当做出贡献。保护和促进世界文化多样性的必然要求之一，就是给予这种各民族数千年来不断传承和创新的珍贵遗产以知识产权的保护。多年以来，国际上在法律领域制定了多部条约，如《国内法示范条款》、《人类口头与非物质文化遗产代表作宣言》、非洲地区区域性条约《新班吉协定》、《保护和促进文化表现多样性公约》等。这些国际条约为我国在知识产权制度的宏观框架下采用适当模式开展非物质文化遗产保护奠定了基础。除了国际法领域，北美以及非洲等区域的一些国家选择通过国内知识产权立法对非物质文化遗产进行保护，也为我们提供了丰富的经验和宝贵的借鉴。

（二）法律适用存在问题的具体可行性分析

对于非物质文化遗产和知识产权之间在法律适用上存在的矛盾和差异，并非是不可调和的。非物质文化遗产作为一种新的法律保护对象，的确在一定意义上超出了知识产权制度的范畴，但是作为一个开放的制度，面对来自非物质文化遗产的超越，知识产权制度本身也在实现着对自身的超越[7]20。

1.权利主体法律适用问题

作为长久以来无数专家学者争论的一个焦点，非物质文化遗产的权利主体为集体和个人的二元性特征，与知识产权以个人为权利主体之间的矛盾，确实是非物质文化遗产在知识产权制度法律适用上面对的一个困难。对此，党和苹等[8]124在对采用著作权模式保护部分非物质文化遗产的问题做出研究后指出，当今社会生产实践的发展一定程度上推动了集体创新体制的进步，从而导致了一种新的形式—集体知识产权的出现，对于上述个体性和集体性之间矛盾的解决产生了很大帮助。这意味着知识产权权利主体的授予对象今后将不再仅仅局限于个体，集体和社群也同样可以成为受知识产权保护的权利主体。

2.时间期限法律适用问题

非物质文化遗产的保护期限应该具有无限性。事实上，保护期限不确定的问题也同样存在于知识产权领域内[3]69（安雪梅，2007）。例如，著作权法对于作者人身权（除发表权外）的保护并没有加以时间约束；而实际上对商标权的保护也突破了这一限制——商标法对于商标的续展制度同样没有期限限制。知识产权的所谓时间性不过是人为对其加以的约束，而并不是其普遍具有的本质特征。个别种类的知识产权对具体保护的时间期限特别做出了要求，不能成为以保护期限没有限制反对适用知识产权模式以实现对非物质文化遗产保护的理由。我们同样可以倚照著作权法中人身权和商标权法中续展权的先例，根据非物质文化遗产的特性给予其无限期的保护。

3.创新创造法律适用问题

关于知识产权中针对“创新性”的要求，有学者认为，超越传统存在就已经是实现了对传统知识的创新[9]12。正如WIPO（世界知识产权组织）秘书处曾经多次强调的，不能仅仅因为传统知识的“传统”，就认为它们是落伍和过时的。“传统”是指这些知识的产生方式，而并非是指这些知识的产生时间。非物质文化遗产产生和发展的过程，就是一个不断创新和创造的过程。非物质文化遗产在产生之时就已经具备了相对于那一时代的其他知识和技术而言的一定的开创性，同时其传承和发展也是在前人基础上进行“扬弃”，使其更符合时代潮流的过程。因而可以认为非物质文化遗产具备另一种意义上的“创新创造性”。

4.公权私权法律适用问题

非物质文化遗产的二元权利属性要求，对其需要采取公私结合的保护方式。正如本文在第二部分中“公权保护和私权保护的抉择”段落所指出的，无论是知识产权的私权保护还是行政法规等的公权保护，任何单一形式的保护都有其局限性，无法完全达成对非物质文化遗产保护的预期。因此，对非物质文化遗产的保护不是单靠知识产权就能够完成的，但是知识产权的保护也是必不可少的。需要采取多层次的保护形式，知识产权的私权保护结合其他法律法规，如行政法规、地方法规和政府规章等公法保护，对非物质文化遗产进行综合性保护[10]17。

四、非物质文化遗产知识产权保护的制度建议

保护我国非物质文化遗产的较好做法是，在现有的知识产权制度宏观框架下借鉴成熟的知识产权法律制度经验，并根据非物质文化遗产的实际情况辅以单行立法，待其相关法律规范和法律实践日趋成熟后还可与《非遗法》进行整合，充实和完善《非遗法》。该种做法的益处在于，即使对非物质文化遗产的保护在某些方面对知识产权法律体系做出了突破，也可以保证现有知识产权制度的严谨性和整体性，同时又不会破坏非物质文化遗产的独有特征，为今后可能发现的新的形式的非物质文化遗产的保护留下了空间，同时也为将来《非遗法》的补充和完善奠定了基础。

（一）权利对象的授予

在具体考虑对非物质文化遗产权利主体的授予对象时，应当选择在知识产权权利主体范围的基础上做扩大解释，将其由个人、法人和非法人组织扩展至特定的群体、区域或民族、国家等，两个及以上的个人、组织或社群可同时成为同一项非物质文化遗产的权利人。如有必要还可以授权由非法人组织（如非物质文化遗产相关的民间组织等）代表拥有非物质文化遗产的民族或群体行使其所享有的部分权利，以便更好地落实对非物质文化遗产的保护。当非物质文化遗产的权利主体难以或无法确定时，可将其指定为国家。同时，对非物质文化遗产的权利主体授予应当以行政审核为主，以便把控标准，既能将适宜的主体都纳入保护范围，又能够防止非正当权利主体鹊巢鸠占，侵害正当权利主体利益。

（二）保护方式的选择

具体的保护方式，可以依照各类形式非物质文化遗产所具有的不同特性，选择与之相似或相近的知识产权保护模式进行制度设计借鉴，结合多种模式，并在其上做出符合非物质文化遗产特殊情况的调整和变动。对于无法参照知识产权框架的非物质文化遗产，可以考虑模仿其他法律制度或者采取创设特殊保护制度的方式加以保护[11]130。

1.就《非遗法》中所界定的第1 类和第2 类非物质文化遗产，即传统口头文学及作为其载体的语言以及传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技而言，大体上都符合著作权法中受保护作品的特征。因此可以依照著作权制度的有关规定对其进行保护。而非物质文化遗产传承人基于其上做出创新所取得的成果也应当受到同样的保护。此外，著作权的邻接权，如表演者权等权利，也应包含在上述保护之中。而在保护期限的问题上，则应当给予上述非物质文化遗产以无限期的保护。

2. 对于传统技艺和医药这类民间传统知识、实践以及手工艺技能，因其所具有的相关特征与知识产权制度系统中的专利权比较相似，可以参照专利权的相关规定进行制度设计。并且对于专利权所着重要求的创造性和新颖性的标准，可以在考虑非物质文化遗产实际情况的前提下有所放宽。对于传统知识和实践中存在的尚未公开，没有进入公有领域的信息，对其保护则可以按照知识产权体系中对有关商业秘密和反不正当竞争的处理方法实现。

3.由于具有鲜明的地域性和民族性的特征，对于某些极具地方风格和特色的非物质文化遗产，我们可以模仿知识产权体系中有关商标权和地理标志权的模式进行保护。采用这样的模式能够充分发掘出某些非物质文化遗产所具有的商业价值，经由市场把非物质文化遗产这种精神财富转变为实际的经济效益，而经济效益的提高又将促使权利人更为积极主动的保护非物质文化遗产。对于商标权存在的申请费用较高的问题，在制度设计时可以考虑适当降低申请费用或由地方政府给予权利人一定补贴和扶持，以减轻权利持有人所承受的经济负担。

（三）权利内容的规定

在所制定的相关法律法规应作规定，非物质文化遗产权利人应当享有但不限于以下权利：

1.登记注册权。权利人拥有到由政府指定的有关主管机关进行登记注册的权利，不过在注册过程中权利人应当要留心防止有关机密信息被泄露。但是未经注册并不妨碍非物质文化遗产的实际权利，只要满足相关法律要求即可享有相应法律权利。

2.使用和收益权。非物质文化遗产权利人社区或族群内的所有成员均能够享有对它的使用权，允许利用相关标志来标明其服务和产品的独特性。除了合同或法律另有规定的情形之外，权利人应对其使用及收益享有财产权。

3.事先告知和来源地披露权。权利人之外使用非物质文化遗产的第三人，必须在事先告知权利人并得到权利人和国家有关主管部门的同意和许可后才能使用。同时，在使用过程中，第三人必须清晰明确地标注出所使用非物质文化遗产（社会礼仪、习俗、节日等类非物质文化遗产除外）的来源地以及来源群体。

4.文化尊严权。人们可以对非物质文化遗产进行修改和补充，但不能与原创主体的原始意图和基本的表现形式相背离。任何与社会道德或公序良俗相悖的使用，或者超越传统习惯范围的使用都应当被禁止，如未事前告知并且获得权利人同意，禁止以任何理由、任何方式对非物质文化遗产做出贬损、扭曲或者其余变更与亵渎的行为，应当尊重非物质文化遗产创作者的精神权利。

5.防止剽窃权。对于在使用过程中了解到的非物质文化遗产的有关机密信息，第三人负有保密义务，并不得以其所获知的相关信息另行注册新的非物质文化遗产权。对于违反上述保密和防止剽窃规定者，权利人有权对其追究民事责任。

6.利益分享权。权利人有阻止第三人非法使用《非遗法》中界定的非物质文化遗产取得商业利益的权利。第三方经过权利人合法授权后可以使用非物质文化遗产获取商业利益。权利人和第三方应当在遵照公平和公正原则的基础上，通过自由协商的方式决定对相关经济利益和非经济利益的分配方式。

（四）使用限制的例外

在非物质文化遗产的使用中，在已经做出来源地披露，并且确保对其使用不会对相关社群造成冒犯的前提下，对以下罗列的合理目的的使用应不施加限制：一是相关社群符合传统和惯例的正常使用、交流、传播和开发；二是用于公共目的用途的使用：用于批评或评论的使用；用于事件报道或新闻报道的使用；用于私人学习或非商业性质的使用；在司法程序中的使用；用于教育和研究的使用；制作用于表达传统文化的录音录像等复制品；非商业性的、为了保护目的而编制的包含在清单或档案中的内容；出于公共健康目的使用；偶尔使用。但是如果在以上合理目的下的使用，超出了法律规定的合理限度，则可以认定其不再构成合理使用而停止其继续使用权。

五、研究结论

现阶段保护非物质文化遗产的工作虽然已经取得了一定的成效和进展，但是已有的研究成果还远远不足以实现我们对其所期望达成的保护目标，非物质文化遗产保护仍然任重而道远。我们应该认识到，保护非物质文化遗产并不仅仅是为了防止某些也许业已过时的知识和实践消亡, 更不是为了阻止当今社会的人们利用那些宝贵的非物质文化遗产，而是应该从反对非法利用和合理利用非物质文化遗产两个角度着手，将积极保存和利用非物质文化遗产放在首要位置，通过加强和完善对相关保护体制机制建构的努力，让它们在新时期蓬勃发展，绽放出更多的辉煌，成为世界文化宝库中一颗璀璨的明珠。