论次承租人的承租风险及其法律防控

金 莎

(安徽职业技术学院 财经商贸学院，安徽 合肥 230011)

现代市场经济活动中，房屋租赁和房屋转租赁的现象极其普遍。所有权和用益物权相分离，使得房屋的使用价值得到充分发挥，繁荣了市场经济。但因为法律规定不完善、租赁信息不对称等原因，次承租人的权利经常受到侵害，有的造成严重损失，影响社会稳定。如何从法律层面有效地防范次承租人的承租风险，是值得研究的问题。

1 案例回顾与问题的提出

2016年，某购物中心将部分场地出租给甲。租赁合同约定，甲可将上述场地进行转租，但不得整体转租。合同签订后，甲交纳购物中心履约保证金100万元。合同生效后，甲将该场地划分为数十个单元，分别租赁给乙等二十余家商户。在装修中，甲因无资金继续投入，造成开业时间大大延误，被购物中心解除了租赁合同并收回了租赁场地。(为方便论述和理解，本文将承租人称为“转租人”，将出租人与承租人(转租人)签订的合同称为“租赁合同”，将承租人(转租人)与次承租人签订的合同称为“转租合同”)乙等次承租人与甲签订的转租合同也被迫终止，造成包括保证金、装修金等较大损失。乙等次承租人向甲主张退还保证金、承担违约责任，但甲无力承担。遂向购物中心主张权利，但购物中心以合同相对性为由予以拒绝。乙等次承租人只好集合起来上访，给当地稳定造成了不良影响。最终，购物中心将甲交纳的100万元保证金退还甲，甲将该100万元分还给乙等次承租人，该案以调解终结。

在上述案例中，乙忠实履行了转租合同，无违约也无过错，但是转租合同被迫提前终止，损失惨重。那么我们不禁思考，造成这种后果的原因是什么呢？从出租人方面来讲，购物中心对承租人(转租人)的选择不够谨慎，其选择了没有足够资金能力的甲来承租如此大的场地，而乙等次承租人之所以选择与甲签约，一定程度上也是基于购物中心的规模和影响。但是尽管如此，根据现行规范，如果没有证据证明购物中心与甲是恶意串通，乙等次承租人向购物中心主张权利并无法律依据；从承租人方面来看，其违约是纠纷产生的直接原因。甲因资金问题，导致开业时间迟延，被解除租赁合同，导致系列矛盾的产生，理应承担全部责任。那么，次承租人方面有无原因呢？倘若进一步仔细分析的话，可知乙等次承租人对甲与购物中心签订的合同内容的未知导致了损失的持续扩大。假如其知晓了甲与购物中心签订的合同内容，那么就会知道其约定的开业时间。假如乙等次承租人知晓了开业时间，就会对装修等开业前的应有的准备情况与实际的准备状况做自觉的对比。假如对比明显失调，那么乙等次承租人自然可以对甲提出疑问，行使同时履行抗辩、现行履行抗辩等合同权利，从而减少继续装修的投入，避免损失的扩大。

租赁信息的不对称阻碍了纠纷自我解决机制发生效力，但当提供租赁信息纯粹是转租人的道德义务时，租赁信息就不可能及时、全面的反馈给次承租人。因此，有必要对租赁合同的特点进行分析，对次承租人承租风险来源进行探析，对转租人的此等义务作出合理的强制性规定。

2 次承租人承租风险来源探析

次承租人承租风险的来源有很多，除次承租人自身风险意识不强外，从法律关系上来说，主要是转租法律关系比较复杂；从法律技术上来讲，主要是合同法中任意性规范的应用产生的消极作用。

2.1 转租法律关系的复杂性

在一般合同行为中，法律关系相对单纯，合同即是双方当事人对彼此权利义务的约定，不涉及第三人，也不会对第三人的利益产生重大影响。尽管双方可能对权利义务做了极为复杂的约定，但双方都对这些确定十分清楚，因此合同履行中很少有不确定的风险。但在转租法律关系中，情况就要复杂的多。在转租关系中，存在着两个合同，即出租人与转租人之间的租赁合同和转租人与次承租人之间的转租合同。这两份合同虽彼此有着独立的法律效果，但也有必然的联系。基于合同相对性原理，除物权行为外，出租人与次承租人不发生直接的法律关系，出租人的合同权利向转租人主张即可满足。法律已经为出租人提供了足够的保护手段。但对次承租人来说，承担的是双重义务，既要对转租合同负责，在实际后果承担上，还要对租赁合同负责。情况往往是，尽管次承租人严格遵守了其与承租人签订的转租合同，但依然不能保证这些遵守符合转租人与出租人签订的租赁合同约定。次承租人合法合约的行为，也有可能导致转租人对出租人合同义务的违反，导致出租人解除租赁合同，进而导致转租合同被迫终止履行。

2.2 合同法中任意性规范应用产生的消极作用

合同法上的任意性规范，是指通过合同当事人的约定排除其适用的法律规范。为贯彻合同自由原则，任意性规范在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中居于核心地位，《合同法》所确立的法律规则大多属于任意性规范[1]。出租人和转租人对这些任意性规范的运用，虽然最大限度地维护了自身的意思自治、契约自由的传统民法精神，但这些约定同时也给次承租人带来了不确定的风险，将次承租人摆在了“人为刀俎，我为鱼肉”的境地。根据《合同法》的规定，次承租人承租风险主要有以下几个方面。

(1)转租有效性风险。《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”若出租人明文禁止转租，或者出租人对转租没有进行追认，或者转租没有满足出租人与转租人约定的生效条件等等，就会造成转租合同能否继续履行的问题。

(2)房屋用途风险。《合同法》第二百一十七条规定：“承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。”这种风险在日常生活和经营中是非常普遍的，尤其在集中经营性房屋租赁关系中表现的更为苛刻。比如，商场经营租赁合同约定某店铺的用途是出售童装，如果转租合同对店铺用途没有约定或者约定为其他种类服装的话，那么尽管转租符合租赁物的使用性质，没有造成租赁物的任何损失，仍极可能导致出租人解除合同。

(3)维修、装饰装修、扩建等权利义务不公平的风险。《合同法》第二百二十条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”约定的维修义务对次承租人至少可能导致两种风险：一个是合同顺利履行的风险。例如，出租人与转租人约定房屋的维修义务由出租人承担，但转租人为了避免请求出租人履行该义务的麻烦，又与次承租人约定房屋的维修义务由次承租人承担。这样，一个义务有两个人承担，就可能造成房屋维修义务履行的混乱。二是维修费用承担不公平的风险。若约定房屋维修义务由出租人承担，那么转租人一定支付了相应的对价，一般表现为租金的提高。转租人又将房屋转租给次承租人，提高的租金必然也一并转嫁给次承租人。那么，次承租人不但承担了高额的租金，而且还要承担维修义务，这对次承租人来说是不公平的。与维修义务风险相同的，次承租人还面临着装饰装修补偿不公平和房屋扩建费用承担不公平的风险。

(4)租赁期限风险。《合同法》第二百三十二条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”假如转租人的承租期限没有与出租人约定或者该租赁期限少于转租人与次承租人约定的转租期限，那么出租人可以随时提出解除合同。

(5)其他不确定风险。除上述风险外，在《合同法》总则部分以及相关司法解释中，还有许多诸如“当事人另有约定的除外”抑或“当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”的任意性条款，这些条款的运用也会给次承租人带来不确定的风险。

3 对次承租人有效防范承租风险的思考

囿于物权效力优于债权和合同相对性理论的限制，通过制约出租人来保护次承租人目前并不是我们努力的方向。但是，转租人作为次承租人的出租人，在法律上与次承租人直接发生联系，在租赁收益上以转租费的方式从中不劳而获甚至对租赁标的进行恶意炒作，在风险和费用承担上向次承租人传递和摊派，理应成为被制约的对象。如上文所述，不确定的条款给次承租人的合同履行带来了未知的风险，那么能够有效防范这些风险的有效途径莫过于直接规定次承租人有权查看租赁合同。

3.1 规定次承租人有权查看租赁合同的法理基础

合同不仅仅是意思自治的产物，它必须符合法定的条件才有效力，它是当事人意思与上升为法律的国家意志的统一体[2]。也就是说，合同不能违背合同法的规定，意思自治绝不是毫无限制的自由，任何当事人私下的合意都不能违背合同法的基本原则；合同正义是合同法的原则之一，它强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配[2]。要达到分配合理，必要条件是交易双方掌握的信息对称。倘若一方掌握的信息多，另一方掌握的信息少，那么交易就无法完成，即使完成了，也极有可能是不公平的交易。

3.2 规定次承租人有权查看租赁合同的基本价值

一是风险提示功能。将公开租赁合同作为次承租人的一项权利或转租人的一项义务加以明确规定，可以提醒次承租人注意此项权利或该项风险。日常实践中，次承租人作为社会和经济中的相对弱者，法律意识不强，承租风险考虑不周。许多转租人不会将详细的租赁信息提供给次承租人，房屋能否转租往往仅凭转租人是否具有房门钥匙认定，这非常不利于次承租人的权利保护。

二是有利于降低交易的成本，提高交易效率。具有风险意识的次承租人或许会查看转租人与前手签订的租赁合同，若次承租人到备案部门查看租赁合同，由于租赁合同备案与否不影响合同效力，因此租赁合同备案制度执行不到位，次承租人到合同备案部门难以得到查看。即使合同备案了，由于现行规范没有规定合同以外的第三人可以查询，这类合同也不属于政府信息公开的范畴，因此次承租人到合同备案部门也难以得到查看。并且，到备案部门查看租赁合同必然影响交易效率。因此，显而易见，直接规定次承租人的查看权利有利于较小次承租人查看的成本，提高交易效率。

三是鼓励诚实信用和鼓励交易。按照《合同法》第二百一十三条的规定，租赁合同内容一般包括了租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等核心内容。次承租人只要知晓了这些内容，就会理智判断承租的合法性和经济性，并在后续合同履行中自觉遵守约定、提前预见风险，从而非常有效的避免违约的发生或向出租人传导。

3.3 具体的建议

通过以上分析，我们建议，在《合同法》租赁合同一章或相关司法解释中规定：“次承租人有权查看转租人与其前手签订的租赁合同，转租人应当如实提供。租赁合同内容变更的，转租人应自变更之日起三十日内将变更内容通知次承租人。”至于违反本规定的责任，若转租人拒不提供租赁合同，那么次承租人可以选择不与之签订合同，这自无需规定。但若转租人提供的租赁合同不实，则须承担一定责任，建议规定：“转租人提供的租赁合同与实际不符，造成次承租人损失或额外负担的，次承租人可以要求转租人变更转租合同并赔偿损失。”