迪拜自由区的“创法路径”与借鉴意义

贺小勇

2018年10月16日，国务院印发《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》明确提出：到2020年，自贸试验区建设取得重要进展……为逐步探索、稳步推进海南自由贸易港建设，分步骤、分阶段建立自由贸易港政策体系打好坚实基础。

自由贸易港是设在一国（地区）境内关外、货物资金人员进出自由、绝大多数商品免征关税的特定区域，是目前全球开放水平最高的特殊经济功能区。因此，自由贸易港比自贸试验区被赋予了更多的开放功能、更高的目标定位，海南面临重大的历史发展机遇。无论是建设自贸试验区还是自由贸易港，核心都是制度創新。但很显然，目前自贸试验区建设的“调法路径”（即法律和行政法规中的审批条款在自贸试验区暂时调整或暂停适用）不适合自由贸易港的建设，自由贸易港必须走“创法路径”（即全国人大及其常委会授予海南省就自由贸易港创制法律的立法权）。从国际上看，迪拜自由区的“创法路径”具有借鉴价值。

由“调法路径”到“创法路径”的必然选择

从上海自贸试验区建设经验看，暂时调整有关法律、行政法规和国务院文件的规定，为自贸试验区改革创新破除法律障碍，是针对自贸试验区改革而开展的一种新的立法形式探索，在操作程序上没有明确的规定。这种模式可以称之为“调法路径”，该程序参照了法规制定的程序，但涉及部门多、协调复杂、耗时较长。

自由贸易港作为特殊经济功能区，涉及货物贸易自由、投资自由、资金流动自由和人员进出自由等，不仅涉及原有法律法规的调整，还涉及相关新制度的创建，不可能通过原有法律体系的调整来解决。十八届四中全会发布的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，“实现立法与改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”，海南建设自由贸易港，是立法需要主动适应改革和经济社会发展需要的重要时机，“创法路径”是形势发展的必然选择。

迪拜自由区的范本分析

阿联酋/迪拜：国家立法权与地方立法权的一般划分

阿拉伯联合酋长国（The United Arab Emirates）（“阿联酋”）共由七个酋长国组成。其中，迪拜是阿联酋人口最多的酋长国。据统计，迪拜的石油收入仅占该地GDP的5%—6%，它的大多数收入来源于自由区。迪拜共设十多个自由区，分别涵盖国民经济的众多领域。其中，最具代表性的是杰贝阿里自由区（JAFZA）和迪拜国际金融中心（DIFC）。迪拜的自由区在功能上与海南自由贸易港的功能定位具有很大相似性。

深受埃及法律影响，阿联酋的法律制度基本上沿袭了大陆法系传统，以成文法形式呈现。作为联邦制国家，根据阿联酋宪法的规定，其法律可大致分为“联邦一级的法律”和“地方一级的法律”。联邦一级的法律通常涉及国家最为根本的法律关系，例如民事、商事、民事诉讼、公司、知识产权、移民、银行和劳动法等。这些联邦法律适用于全境的所有酋长国，包括迪拜在内。与此同时，阿联酋还存在酋长国一级的法律，它们相对而言涉及更为事务性的事项，或者侧重于对于上位法的补充。以迪拜为例，针对一些次重要的事宜，迪拜是享有自治权的，包括制定地方法律、部门规章等。概括而言，迪拜的法律渊源较为多元，包括宗教法、联邦法，以及地方法等表现形式。

迪拜自由区的“创法路径”

一、联邦层面（国家层面）的授权立法

阿联酋联邦层面（国家层面）法律，包括阿联酋宪法以及阿联酋联邦立法。2004年修改后的阿联酋宪法第121条规定：“阿联酋联邦拥有设立金融自由区以及决定区内法律适用豁免范围的专属立法权。”为此，阿联酋联邦通过立法出台了《2004年联邦第8号法律》（即《金融自由区法》），在联邦层面允许阿联酋各酋长国创设金融自由区，并且金融自由区内不适用联邦层面的民商事法律，但在刑法和反洗钱方面却仍受联邦法律的监管。落实到具体实施层面，DIFC依据阿联酋联邦《2004年第35号法令》而设立。

二、迪拜地方新法的创制

获得联邦立法授权后，迪拜地方积极创制适应DIFC建设的地方法律，这些法律成为DIFC法律体系的核心。迪拜《2004年第9号法律》确认设立DIFC，并明确规定DIFC在金融和行政管理方面的独立性，创设DIFC监管机构包括迪拜国际金融中心管理局（DFCA）、迪拜金融服务局（DFSA）和争端解决机构（DRA），并且对其权利义务范围进行了划分。此外，为了实现与国际规则的对接，在阿联酋联邦立法和迪拜地方法律允许的范围内，迪拜地方还出台了专门针对DIFC的特别法律与规章。

三、享有具体运作规则的制定权

迪拜自由区内的规则主要是指由迪拜各自由区管理当局为管理自由区而制定的相关规则，涵盖区内经营主体资格、许可证形式、区内场地租赁、区内场地建设及运营、区内产品监管、区内交通、区内健康、区内安全、区内环境、区内关税等。这些规则是为了执行阿联酋联邦法律以及迪拜法律而制定的。

迪拜自由区立法对海南自由贸易港建设的启示

迪拜自由区的立法特点

一、授权地方创制属于国家事权的法律。迪拜作为阿联酋的一个酋长国，在立法权的分野上与我国类似，存在国家事权（国家立法权）与地方事权（地方立法权）的划分。但在自由区的建设上，涉及国家层面立法的事项，比如金融、货物贸易、投资、税收等，则通过授权立法的方式授予地方。具体而言，设立自由区是属于联邦的事项，即属于国家战略，但落实到具体实施和操作层面，地方则被赋予足够的权力空间。

二、立法注重与国际通行规则对接。从纵向上看，它较之于阿联酋实施的联邦普适法无疑更适宜于国际贸易和投资，如取消了股比限制、弱化了外汇管制、创设了税收优惠等。从横向上看，它较之于同期其他法域的法律也具有一定的“后发优势”。特别在法律借鉴方面，迪拜自由区的经验值得思考。例如，在替代性争端解决机制方面，DIFC内国际商事仲裁适用的准据法系对《联合国国际商事仲裁示范法》的转化适用，且引入了著名的伦敦国际仲裁院（下称“LCIA”）。在司法体系方面，DIFC设立了独立的法院，并在法院内实施一些英美法的规则等。

三、迪拜自由区具有较好的优惠政策。例如，在杰贝阿里自由区开办的外商独资企业可以享受以下优惠政策：企业进口其生产所需要的机器、设备、零件和必需品免征关税；转移自由，即企业可随时将100%利润汇出境外，不受限制；企业的工作人员免缴个人所得税，区内企业50年内免征公司税；具有充足的劳动力资源，并可办理外方雇员入区；区内拥有现代化程度较高的通信设施，获得充足、价廉的能源供应；外国人可以通过长期租约拥有不动产。

对海南自由港立法的借鉴意义

从国家层面立法权与地方层面立法权分野上看，海南与迪拜类似；从建设自由贸易港的国家战略与功能定位上看，海南自由贸易港与迪拜也类似。但是，从授权立法层面看，目前海南得到的授权立法权限显然远远低于迪拜。

海南作为中国经济特区，根据《立法法》第90条第2款的规定：“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”目前，有关经济特区授权决定采用笼统的表述，规定“根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规”。通常认为经济特区授权立法可以对法律和行政法规进行变通和填缺。但如何界定“基本原则”的内涵、“变通”的尺度、“填缺”的空间，在理论和实践中一直争议较大。

建设自由贸易港所需要的立法，不仅仅是对现有法律和行政法规的变通与填缺，更不可能将时间消耗在法律事项的争议上，而是需要在“境内关外、货物资金人员进出自由、绝大多数商品免征关税”等特殊经济功能要素方面进行制度创新。这些问题大多数涉及国家事权，需要全国人大及其常委会进行特别授权，授权海南省制定《海南自由贸易港法》。

（本文系国家哲社基金规划项目16BFX198的阶段性成果）

编辑：黄灵 yeshzhwu@foxmail.com