行政合同认定刍议

摘要：行政合同作为一种新的管理方式已在行政执法中被广泛应用。然而立法并未界定行政合同概念，学者各持观点，行政合同概念的不明晰导致行政合同制度司法适用产生混乱。因此认定行政合同显得尤为重要。本文首先对行政合同的历史北背景进行阐述，其次提出行政合同的概念，最后提出如何认定行政合同，以期对行政合同理论研究和完善提供借鉴。

关键词：行政合同；行政协议；民事合同

一、行政合同产生的历史背景

研究行政合同的前提是了解历史，只有了解了历史，对它的概念和认定的理解才不至于发生偏差。行政合同又称政府合同、行政契约、公法合同，它的产生有深刻的历史背景。

早在古罗马时期，人们就把国际协议、公法协议同私法协议区分开来，而其中公法协议便具有行政合同的某些性质。工业革命后，经济的社会化程度大大提高，但是经济危机以及环境污染问题不再是个人所能解决的了，人们不再信奉管得最少的政府是最好的政府，政府开始干预经济，尤其二战以后，“福利”国家出现，政府职能空前扩张。但是原有单一的行政命令管理方式已不能完全适应社会发展，政府有时不得不向相对人妥协。因此服务行政理念产生。相应的，行政活动的权力色彩不断减少，而服务行政色彩不断增加。这样出现了一种与单方行政命令不同的管理方式，即政府通过与相对人订立合同实现行政管理目的。

行政合同有个特点，就是可以在没有法律依据或即使有法律依据但在法律允许的范围内通过合意来确定行政法上权利义务内容。并且可以在没有法律依据时要求相对人自愿接受限制其自身利益和自由以及政府享有特权的条款，同时考虑个案的特殊性，有区别地实施，从而体现出行政合同灵活性和机动性的特点[1]。当行政机关从事的行政活动需要人们协助时，行政合同往往能显示出其手段的优越性。如征收土地，建设公益设施可以通过行政合同约定。再如，在环保行政中，行政机关可以与企业达成逐年减少废弃物排放量的协议，从而补充不断发布命令的措施。行政合同的出现改善了相对人与政府之间的关系，又促进了行政管理目标的实现。

从根本上讲，行政合同是基于社会经济的发展促使政府职能扩张，单一的管理方式不能很好的施行时，产生的一种新的管理方式。

二、行政合同的概念

“行政合同”在德国、台湾地区叫“行政契约”，在英美国家叫“政府合同”。我国司法实践和学界中用“行政合同”、“行政契约”。我国立法中没有“行政合同”一词，新《行政诉讼法》和《行政诉讼法司法解释》采用“行政协议”一词。民法上协议与合同有相同的含义，同理，行政合同和行政协议也是同义词。行政协议不属于民事合同，因为合同法已经明确将其排除，那么行政协议是不是属于行政法范畴呢？旧行政诉讼法立法中并没有用行政协议一词。行政合同一度被少数学者否定，理由是自愿与行政法依法行政原则抵触，“如果容许此种行政契约施行，岂不回归封建专制时代？由法治回归人治？[1]”。但是反对的人越来越少。新行政诉讼法不但承认行政协议，更是明确了行政协议属于行政法范畴。

但是立法未对行政协议的概念界定。关于行政合同的定义有多种观点，主流观点认为，行政合同是为实现行政管理目的，行政机关基于合意订立的具有权利义务内容的协议。行政机关不仅可以与相对人之间订立政府合同，而且可以与行政机关、所属机构或公务员之间订立行政合同。实践中出现行政机关内部通过层层签订责任书形式落实责任的现象。当然这种内部行政合同与外部行政合同有很大的不同。比如，救济的具体途径上会有区别[2]。我国不承认非行政主体间订立的行政合同。在法国，行政法院判例认为公私合营和建筑企业签订的高速公路建设合同和国有公路的建设合同因本质上属国家活动，所以为行政合同[3]。

行政合同必须是双方法律行为。由于行政合同是基于合意的，即双方自愿，因此一般一方不能强制另一方订立或解除行政合同。行政机关为了公共利益或社会利益，可以解除合同。为防止行政机关自由裁量权的滥用，未来立法在应当对不确定法律概念予以细致规定。

三、行政合同的认定

从行政合同的概念和范畴可以认定一个合同是不是属于行政合同，认定的关键是行政合同与民事合同的区别。首先，主体上，行政合同的一方是行政主体。民事合同没有这一要求。但是一方是行政主体的合同不一定是行政合同，因为一方是行政主体仅仅是行政合同成立的一个要件。如政府购买办公用品，与商场之间是民事合同法律关系。比如政府采购法认为政府采购属民事合同。其次，目的上，行政合同的订立是为了行政目的的达成，实现行政管理目标。如上所述购买办公用品本身不是为了行政目的，只是一种私经济行为。实践中行政主体扩大行政目的订立的合同是否应当由行政法调整值得商榷。再次，效果上，行政合同的订立发生公法上的效果。发生公法上的效果就是产生行政法上法律关系。这是区分行政合同与民事合同最根本的标志。最后，行政合同中的行政主体享有行政优益权。虽然行政合同是双方合意的结果，但是为达成行政管理目标，实现行政公益，行政主体被赋予了这一特权。行政优益权包括三个内容：履行合同的监督权和指挥权、单方变更解除权、违约制裁权。由于行政优益权是对相对人合法权益的限制，因此各国立法上对行政优益权进行了限制。比如日本行政法规定，在一些给付行政领域，比如提供生活必需品，行政机关无正当理由，不得拒绝签订合同行政合同[4]，在《水道法》中对“正当理由”作了解释。这一点值得立法借鉴。

关于行政合同的范围，根据新行政诉讼法及其司法解释的规定，政府特许经营协议、土地房屋征收征用补偿协议和其他行政协议都属于行政协议。但是其他行政协议应当如何理解值得探讨。其他行政协议是指与前两种协议相似的协议，还是除前两种行政协议以外的行政协议。根据司法实践，这里的其他行政协议其实指后者，比如传媒公司与区政府签订入区协议，2014年传媒公司以其纳税额符合协议，起诉区政府依约给付奖励和扶持资金法院在判决时也是根据其订立主體，目的，优益权判断的。

综上所述，行政合同的判定不能只看其中一个标准，而是应该依据合同主体、订立的目的、订立内容、优益权等标准综合判断。

参考文献：

[1]林明锵.行政契约法论[J].台湾大学法学论丛，1994（1）.

[2]余凌云.行政法上的假契约现象——以警察法上的各类责任书为考察对象[J].法学研究，2001（5）：38.

[3]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1989：179-180.

[4]吴东镐，徐炳煊.日本行政法[M].北京：中国政法大学出版社，2011：165.

朱鸥.两岸行政程序法制之比较研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008：179.

作者简介：荆郭霞（1988-）女，山西省运城人，助教，法学硕士学位，研究方向为宪法学与行政法学.