实际施工人的保护与限制发展研究

摘 要 回顾《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“施工合同司法解释”）的司法背景，可知该司法解释的初衷是为了解决“实际施工人”工程款被拖欠的问题，间接保护农民工利益。时至今日，保护农民工利益的间接目的已实现，但关于“实际施工人”制度的设定及法律规范仍处于空白阶段。本文试图从建筑市场经济和建筑资质管理的角度，浅析对实际施工人保护的原因及正当保护的途径，而实现对实际施工人的合法保护。

关键词 实际施工人 工程款 建筑工程

作者简介：阳金青，贵州民族大学研究生，研究方向：民商法学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.220

一、实际施工人保护的原因

在建筑工程施工合同关系中，实际施工人往往处于不利、弱势、被动之境，受制于与承包人之间的发、承包关系，其无法直接向发包人主张工程款结算，而承包人等又怠于向发包人主张权利或请求超过诉讼时效时，导致实际施工人的工程款请求权难以实现，岌岌可危。为此，需要法律强制力介入以保护实际施工人的合法利益，解决实际施工人工程款被拖欠的问题。于是《施工合同司法解释》应运而生，该解释中规定了实际施工人可直接以发包人为被告追讨工程款，不用再依附于转包人或违法分包人的意志追偿工程款，进而一并解决农民工工资发放的问题。在实际施工人与承包人或者转包人的施工合同关系中，实际施工人作为建设工程的施工方，履行了施工合同义务并最终完成了施工合同项目，只要工程经竣工验收合格，其可参照合同约定获取相应的施工报酬，享有向承包方或转包方主张工程价款的权利。同时，在发包方与承包方的施工合同关系中，承包方有权就实际施工人完成的施工成果向发包方结算工程款，再向实际施工人支付工程价款，因为实际施工人是该工程价款的最终受益人。当承包方不积极主张工程款或发包方欠付工程款，此时构成债务人给付不能，针对实际施工人完成的施工成果，发包方和承包方均构成不当得利。此时实际施工人可突破合同相对性直接向发包人主张工程款请求权，发包人应在合理期限及受益范围内向实际施工人返还不当得利相应的对价，使实际施工人的利益得到及时救济。

另外，发包方即建筑单位一般资金雄厚、规模庞大，在工程的转包过程中占据着主导地位，而实际施工人明显处于弱势一方。从经济法的角度看，双方在主体地位和利益分配上存在着实质上的不平等，当下建筑市场的发展仍然是弱肉强食的现状，经济实力强大者掌握着利益的分配权和决定权。有利益必有追逐，由此存在着诸多规避法律风险的违法违规行为。如在EPC工程款总承包的承包模式下，发包方基于追求利益最大化的考量，可能通过非法途径干涉招标，将工程项目发包给与其恶意串通的承包单位，在这种恶意串通的“分包与承包”模式下，使得最后落实到工程项目上的资金因层层剥削而大大减少。实际施工人作为最终施工单位，其期待利益无形中被降低，面对发包方与承包方的强势要求，实际施工人只能被迫接受利益的不平等分配。可见，在这种不平等的建筑施工关系中，保护实际施工人的利益不仅是实际施工人最终履行了施工合同义务，其应获得相应报酬，还可能是对因发包人的过错而产生的不平等的建筑施工关系所作的规制和调节，为弱势一方提供最低程度的现实救济。

其次，市场的竞争应是自由的，当法律规范与现实问题的解决不一致或存在矛盾时，市场的良性发展不能仅将法律规范作为唯一的衡量标准，除了秩序安全的考虑外，更应考量的是市场的自由竞争与各方利益的平衡。只有符合市场发展需求而做出的法律选择才是具有正作用、能够发挥正效应的有效手段。实际施工人作为建筑市场中不可缺少的经济群体，对当下城市建设做出了很多贡献。实际施工人最初的存在形式大多是中小城市的“包工头”，其管理的人员多为农民工群体，尽管农民工工资已经通过其它途径得到了保障，实际施工人由于某些原因而导致建设工程施工合同无效，但不能否认实际施工人通过人力、物力和财力所创造出的建筑成果。只要工程经竣工验收合格，其应享有的合法利益需要法律提供保障。不能仅因实际施工人的存在形式违法，就否认它的一切权益。一方面，法律已对实际施工人的存在形式作出了否定性评价，不承认其违法利益；另一方面，司法解释赋予了实际施工人享有主张工程款的权利，保障其主张合法利益并得以实现。这不是矛盾的，其是《施工合同司法解释》直接目的之要求，也是对实际施工人最终施工成果的承认和肯定。

最后，面对我国建筑市场地区发展水平不均衡、施工方建筑资质参差不齐、建筑市场体系庞杂的局面，我国法律对建筑市场的准入和禁止条件作出了严格的规定。特别是建筑资质的管理，对企业的资质进行事前的严格审查和批准，由此保障建筑产品的质量。这反映出我国目前的资质管理制度对建筑市场的自由竞争体制的管控具有不合理之处，实际施工人作为建筑市场发展和自由竞争的产物，《施工合同司法解释》为其提供的法律保护符合建筑市场发展趋势，这一做法似乎与我国资质管理制度背道而驰。司法解释的立场倾向于不以资质的有无来认定建筑施工合同的效力，更侧重于以工程成果是否合格来判定保护的必要性；而我国资质管理制度仅以事前审查来认定参与主体的准入资格，这一做法与建筑市场的自由竞争机制相抵触，无法成为保证工程质量合格的唯一途径。实际施工人获取工程款的前提是全部工程经竣工验收合格且工程质量达标。如果一刀切地认为因实际施工人不具备承包工程的资格，所以对实际施工人的保护没有合法依据，这会凸显出我国资质监管制度的僵硬和不合理，不利于建筑市场的自由发展。法律在加强对建筑市场的监控和秩序维持的同时，也要保障中小群体的利益，给予他们一定的市场发展空间，才能激发建筑市场的发展活力，促进建设市场形成共赢、合作的发展机制。

二、实际施工人保护的方法

对于实际施工人的保护，是对其建筑成果的最终保护。实际施工人存在的动态过程受到法律的否定评价，一方面在建筑市场准入上对实际施工人进行规制，对建筑资质进行严格把关，将不符合资质的实际施工人杜绝于建筑市场门外，从而达到保障建筑质量的目的。但由于我国建筑市场的发展需求与现行法律规定之间存在着矛盾，无法阻挡实际施工人进入建设工程领域。揭示了我国只以施工单位的建筑资质来保证和评定工程质量的不合理之处。一方面，必须明确最终施工方对工程质量的责任承担和保证，可考虑外国做法，健全和完善工程质量责任担保，有利于保证工程质量和责任的承担；另一方面，应从实际施工人身份上实现合法的转化才能实现真正的保护，尽管制度上的安排存在不合理之處，但它能够在最大程度上保证大多数购房者的安全利益，此时实际施工人进入建筑市场的权利应让位于社会公共利益也是合乎法律价值取向的。

因此，对实际施工人的保护只是对其合法利益的保护，而这不能上升为对其权利的保护，对其保护只是临时性的、第二位的、非根本性的救济。只有实际施工人成为合法的施工人，减少甚至杜绝借用资质、转包、违法分包的情形，才能为其施工人权利的保护提供正当性基础。

三、实际施工人与发包人间的利益衡量

在建筑领域中，相较于发包方的强势地位，实际施工人明显处于弱势一方。发包人作为建设单位，主导着招投标过程及明确相关的承包协议，在一系列环节中，发包人不乏存在着违规操作的空间。如在EPC工程总承包模式中，隐藏着诸多违法违规行为，且接踵而来引发承包单位一连串的违规，导致实际用在工程建设上的资金显著减少，建设单位将本应分流的建设单位管理费截流自用，总承包单位在建设单位的默认下下调招标确定的工程量和工程单价，如果再考虑到接下来其他环节的层层削减现象，不难想象，最后用于工程建设的资金将大大减少。

因此，在发包人与实际施工人之间作出对实际施工人的利益保护应作严格解释并有所限制。首先，实际施工人可主张权利的范围不同。在建设施工合同有效的情形下，实际施工人还可主张违约责任，可依据合同的规定和当事人订立合同时的意思表示主张权利，建设施工合同被认定无效，实际施工人只能主张工程款，并且有条件限制，不能对其权利进行完整的保护；其次，在建设工程施工合同无效的情形下，实际施工人只能在完成建设工程，且驗收合格的情形下，参照合同的约定主张工程款。该处规定的是参照，并不一定按照合同的约定主张工程款；最后，在建设工程施工合同无效的情形下，若存在建设工程不能按期交付使用，这就会导致逾期交付的损失，但实际施工人只需要在其责任范围内承担过错责任。由此，在司法实务中合理限缩实际施工人的赔偿范围，也可以更好地衡平发包人与实际施工人的利益。

四、实际施工人保护的限制发展

肯定对实际施工人利益进行保护的同时，也应对其义务和责任作出进一步的明确和法律规定。首先，实际施工人能够突破合同相对性向发包人主张工程款请求权不是毫无限制的，适用的前提是，发包人对于拖欠工程款存在过错的情况下，才能要求发包人承担支付工程款的责任，且该责任也应限制在发包人签订合同时合理预期范围内；其次，实际施工人应当就建设工程质量与总承包人、分包人对发包人承担连带侵权责任；再者，通过《建筑法》的严格规定和政府监控，惩戒建筑市场中的转包和违法分包行为，加强对农民工的法制教育，使其回归到合法、规范的建筑业渠道中；最后，提高发包人的责任意识以及通过合同限制转包人的转包、分包行为，杜绝不合法的发、承包合同关系。

对于实际施工人的发展，其一，从自身规模上进行合理化的划分和相关的行政登记，在其资质不符不能承揽到有严格条件准入的工程时，其可合理审视及规划自身的发展，通过其它途径，在符合其它建筑准入条件下投入到工程的部分建设中；其二，对实际施工人进行限制是对实际施工人主张工程款的限制，毕竟实际施工人签订的施工合同无效，其主张权利的范围及顺序有严格的限制和要求，不然会造成无效情形下的保护大于有效施工合同的保护力度，这样会造成实际施工人现象更加普遍化，无法从根本上遏制违法、违规承接建设工程现象的出现；其三，明确实际施工人与建筑领域内的发包人、承包人之间的法律关系，杜绝各方以合法形式掩盖非法目的的行为，相关建筑部门全程从严和加强工程质量的监管，明确各方责任。

对于“实际施工人”存在的问题，值得思考的是如何使我国的建筑资质监管制度与市场的自由竞争机制相协调，如何杜绝转包、违法分包、借用资质的行为。这不仅需要对我国目前建筑领域发展现状进行深层次的分析研究，从根源上找到问题的解决方案，还需要立法进一步完善，为解决实际施工人相关法律问题提供更有效、明确的法律保障，才能推动建筑市场的健康发展。

参考文献：

[1]中华全国律师协会民事专业委员会编.建设工程不动产律师实务第4辑.法制出版社.2009年版.

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[3]白贵秀.建筑业资质监管制度研究.法学杂志.2011（8）.

[4]朱树英.法院审理建设工程案件观点集成.中国法制出版社.2015年版.