商业银行实现房产抵押权的困境及出路探析

摘 要 房产抵押贷款中，因借款人经济能力的恶化或者主观违约导致贷款无法按期清偿时，商业银行为实现债权就会对抵押房产行使抵押权。我国物权法对房产抵押权的设立采取登记生效主义，但是，即使抵押权设立后，商业银行在实现抵押权的过程中也可能面临抵押无效或不能完全实现债权等困境。对于实现抵押权过程中的困境，商业银行应当从拟抵押房产的选择，抵押房产的价值评估，租赁关系的审查等环节探索出路，并及时、充分行使法律权利以维护合法权益。

关键词 商业银行 房产抵押 抵押权

作者简介：温建波，三峡大学法学与公共管理学院，研究方向：马克思主义法学理论与法治实践。

中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.151

从风险防控角度而言，并非是所有房屋都适合作为抵押财产，商业银行对抵押房产抵押权的顺利实现，一方面要求对抵押房产办理合法的抵押登记，另一方面要求商业银行密切关注有碍于抵押权实现的各种因素，并尽可能采取完善措施。

一、商业银行房产抵押贷款与抵押权的设立

我国商业银行房产抵押贷款包括两类，一是现房抵押贷款，二是预售商品房抵押贷款。 我国对于以房产设立抵押权采取登记生效主义。因此，对约定的抵押房产及时办理完成抵押登记是商业银行将来实现抵押权不可或缺的前提。

（一）现房抵押贷款中抵押权的设立

现房抵押贷款，即是以已取得不动产权属证书的房屋作为抵押物，在借款人到期不偿还贷款或者发生抵押人和抵押权人约定的实现抵押权的情形时，作为贷款人的商业银行有权就该房屋优先受偿的贷款种类。商业银行在对借款人审批贷款额度前，会委托专业的评估机构对拟抵押房产进行价值评估，然后按照房产评估价值的一定比例确定贷款额度。根据我国物权法的相关规定，对建筑物进行抵押的，必须办理抵押登记，抵押权自登记时设立。现房抵押贷款中抵押权的设立，必须由抵押合同双方共同向不动产登记机关申请抵押登记，同时提交借款合同和抵押合同等设立抵押权的合同依据。不动产登记机关审核通过后，会向抵押权人颁发不动产登记证明，作为对抵押房产享有抵押权的权利凭证。

（二）预售商品房抵押贷款中抵押权的设立

预售商品房通常为房地产开发商正在建设或虽已建设完成，但预购人（抵押人）尚未取得预购房屋的产权的商品房。商业银行发放贷款时，合同约定的抵押房产尚未办理不动产权属登记，因此，根本无法申请抵押登记。实践中，商业银行会对抵押房产办理抵押权预告登记。《物权法》第20条第1款规定了预告登记制度，目的在于保护债权能够顺利完满实现，免受债务人作为现实物权人之行为的妨害。對于预告登记之性质，我国主要存在三种观点：一是请求权保全制度说，认为预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实属困难，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。 二是准物权说，认为预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者说是一种准物权。 三是物权债权化说，梁慧星教授认为，预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。 从《物权法》第20条的内容来看，我国立法层面对预告登记的性质认定更倾向于请求权保全制度说。对于抵押权预告登记之效力，从物权法规定的物权法定原则以及最高人民法院的司法审判实践来看，抵押权预告登记不属于物权登记，并不能使得抵押权预告登记的权利人对合同约定的抵押物享有抵押权，而是预告登记权利人有权就该抵押物设立抵押权的一种预先的排他性保全。

二、商业银行实现房产抵押权当中的困境及其原因

贷款发放前商业银行对拟抵押房产权利现状、自然和使用现状了解不甚周详；在抵押合同签订后未办理或未及时办理抵押登记手续；在抵押合同约定的可以行使抵押权的情形出现后未及时主张权利等原因，会导致商业银行对抵押房产不能或不能完全实现抵押权或者是实现周期漫长的尴尬困境。

（一）对约定抵押房产无法行使抵押权

1.抵押权没有设立或抵押无效

（1）抵押权没有设立。实践中，抵押合同订立后商业银行未及时对约定的抵押房产办理抵押登记，而抵押人因其他债务纠纷被债权人向人民法院申请查封抵押房产最终导致商业银行无法完成抵押登记的情形屡见不鲜。商业银行工作人员法律素养良莠不齐，大量存在着对抵押权预告登记法律性质和效力的误解而怠于办理正式抵押登记的现象。根据《物权法》第187条的规定，没有抵押登记，对约定的抵押房产不享有抵押权；（2）抵押无效或被撤销。抵押人将其已经出售给第三人的房屋拟用于抵押，且购房人已向不动产登记机关申请办理了预告登记，根据《物权法》第20条的规定，若未经购房人同意，抵押权登记机关是无法办理抵押登记的；（3）以《物权法》第184条规定的不得抵押的房产或违法、违章建筑抵押；（4）以共同共有房产设定抵押未经其他共有人同意，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第54条第2款的规定，在部分共同共有人未经其他共有人同意的情况下将共有房产设定的抵押权无效；（5）抵押合同无效，根据物权变动的原因行为与结果行为区分原则，房屋抵押权的产生来源于抵押登记，但房屋抵押合同的有效成立是前提，抵押合同成立生效为抵押权的设立提供合法的原因。因此，抵押合同无效，抵押亦无效。

2.抵押权从属的主债权超过诉讼时效

《物权法》第202条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。该法律明确规定了抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，主债权超过诉讼时效的，抵押权无法再行使。有观点将该法律条款中“人民法院不予保护”理解为抵押权超过诉讼时效，这显然与民法原理不符，因为诉讼时效适用于债权请求权，抵押权是对物之处分权能的限制，属于支配权，不在诉讼时效的规制范围。“人民法院不予保护”的原因与抵押权为从权利具有从属性密切相关。因为，抵押权所担保的实际上是债权人请求债务人履行债务的请求权，因此抵押权实际上是依附于债权请求权之上的权利。因此，主债权超过诉讼时效后，具有从属性质的抵押权的效力即行消灭，而非胜诉权的丧失。

3.抵押房产毁损、灭失且没有保险金补偿金或赔偿金

抵押权具有物上代位性，《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。”但是，如果抵押房产因自然灾害等原因毁损、灭失却没有保险金、补偿金或赔偿金情况下，优先受偿权就会落空，就成了“无源之水、无根之木”。

（二）对约定抵押房产拍卖、变卖所得价款不能完全优先受偿

1.房产市场价值不足

商业银行办理房产抵押贷款时，贷款抵押率往往在70%以下，即抵押房产的实际市场价值远远高于商业银行发放贷款的金额。但是，也正是抵押率的存在使得部分借款人为贷出尽可能多的贷款，不惜与评估机构互相串通以将抵押房产作出超出实际价值的评估结果。在借款人未能按约还款，商业银行行使抵押权时，就可能出现“房不抵债”的情况。另外评估人员仅仅依据评估节点原则，而忽略房价未来走向，甚至未直接实地评估，会对抵押房产作出偏离实际的评估结果，造成商业银行对抵押房产实现抵押权时债权不能完全受偿。

2.唯一房产，对抵押人生存权的保障

抵押人名下唯一房产虽可以执行，但是根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第20条的规定，申请执行人申请执行抵押人名下唯一房产时应当按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金。国家出于对人权的基本保障和维持社会稳定的需要作出的价值平衡，可能会导致作为抵押权人的商业银行的债权不能全部得到优先受偿。

3.租赁权的存续

若抵押人将抵押房产在设立抵押权之前出租给第三人，根据《物权法》第190条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”的规定，即使不影响对抵押房产进行拍卖或变卖，但是，抵押权设立前已经存在租赁权的房产无疑会限制受让人对房产进行使用和收益的权能，进而影响抵押房产在拍卖或变卖时的价值，甚至无人问津。

4.在建工程优先受偿权的存续

《合同法》第286条规定，承包人对建设工程折价或拍卖、变卖的价款在发包人欠付的工程款范围内享有优先受偿权。对于抵押权与建设工程优先受偿权的受偿顺位，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条已经明确规定“建筑工程的承包人的优先权优于抵押权和其他债权”，因此，若抵押给商业银行的房产的发包人仍欠承包人建設该房屋的工程款的情况下，承包人依法优先对抵押房产拍卖、变卖所得价款受偿后，极有可能会导致商业银行对享有抵押权的房产不能完全受偿。

5.税收优先的法律规定

根据《税收征收管理法》第45条第1款规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。根据该规定，如果抵押人在将房产抵押给商业银行之前有欠缴税款的，税务机关有权优先于抵押权人对抵押房产所得价款进行受偿。

（三）优先受偿权实现周期漫长

1.债权主张不及时，抵押房产被其他法院首封

当出现逾期还款时，商业银行应当在能够行使提前收回贷款的权利时及时主张债权和行使抵押权，并对抵押房产采取查封措施。商业银行有权对抵押房产所得价款优先受偿，但是，如果抵押房产被其他债权人申请法院首先查封，首封法院又对房产处置不及时，尽管抵押权法院可以与首封法院商请将对抵押房产移送执行，而实践中，两个法院之间特别是异地法院之间的商请移送，由于执行法官执行工作压力巨大，有可能抵押权法院的商请移送函几个月都没有回音，石沉大海，致使抵押权法院在获得抵押房产的执行权之前“难为无米之炊”。

2.抵押人（债务人）死亡

自然人的民事权利能力自出生开始至死亡结束，一旦抵押人或债务人在商业银行主张债权前死亡，且必须通过诉讼实现债权时，商业银行只能起诉抵押人或债务人的继承人。一般情况下，商业银行不太可能掌握抵押人或债务人的继承人的全部信息，对该方面信息的收据必然需花费大量时间，加上民间普遍存在着“人死债消”的误解，不愿积极配合商业银行实现债权，与此同时司法实践中对继承人放弃继承时继承人是否应当履行遗产管理人义务的判决不统一，更加为抵押权的实现增加了难度。

三、商业银行顺利实现抵押房产优先受偿权的建议

（一）严格审查拟抵押房产现状，把严市场准入关

在贷前审查时，商业银行必须对拟抵押房产的权利状态、物理状态 、使用状态进行全面的核查。房产的权利状态关乎抵押的效力，若拟抵押房产正在被司法查封则不能办理抵押登记，若是共有房产则需要经过共有人的同意才能设立抵押。房产的物理状态关乎房产的价值，也会影响借款人的还贷积极性，在预售商品房抵押贷款中，抵押人即是借款人，房屋的外观质量若存在较大的问题，会影响房产的居住功能和市场价值，进而会影响借款人的还贷积极性。房产的使用状态关乎抵押权实现过程中抵押房产变现的难度和数额，房产是由抵押人自用还是出租第三人使用均应调查。只有切实把严了房产抵押贷款中可用作抵押财产的准入口，才能从源头上防范很多在抵押权实现时发生的困境。

（二）提高银行从业人员法律素养，厘清责任主体

商业银行不仅应当实现房产抵押贷款业务的制度化、规范化，还应定期组织员工接受法律培训，使其成为一种常态。商业银行离不开法律工作者的服务，商业银行应充分认识到法律风险防控的重要性，改变将法律工作者作为合同审查或诉讼代理的狭隘思路，充分发挥法律工作者在各个阶段的作用；必须明确从业人员的责任分工，并对其加强业务和法律能力培训，让员工对其工作中可能遇到的风险做到心中有数，在此基础上，对其从业人员的业务考核做到赏罚分明。

（三）成立专业、独立的内部评估部门，防止恶意串通

商业银行抵押贷款业务中，借款人与商业银行委托的评估公司互相串通提高抵押房产评估价值几乎成了行业公开的秘密。但是由于商业银行内部缺乏专业的评估人员或是由于缺乏独立性，商业银行对评估公司作出的评估结果几乎直接采用，无法对评估结果进行有效的监督。为降低贷款风险的发生，商业银行有必要成立一个专业且能作出独立评估结果的内部评估部门，不能机械照搬评估公司的评估结果，保证银行内部评估人员不受市场营销部门的干扰，且应纯粹只对抵押物的价值进行分析、判断，而不应考虑借款人或抵押人资信状况。同时，信贷审批决策人员必须赋予内部评估人员评估结论的权威性，充分重视和尊重银行内部评估人员的评估结果，避免为满足借款人的需求而恣意变更评估结论或随意质疑评估结果的情况发生。

（四）及时主张债权，争取抵押房产处置权

当贷款出现逾期，商业银行有权收回贷款时，应及时起诉借款人和抵押人，并将抵押房产查封。若对主债权的主张超过诉讼时效，则商业银行对抵押房产享有的抵押权将随之消灭。通常情况，借款人特别是非自然人借款人贷款出现逾期往往是经营异常的征兆，更易导致众债权人“一哄而上”纷纷主张债权的情形，这种情况下，商业银行虽然有抵押物可以优先受偿，但是，若抵押房产被借款人的其他债权人申请法院首轮查封，会影响商业银行对抵押房产优先受偿的进度。

（五）密切关注法律变动，充分行使法律权利

法律不是一成不变的，随着社会的变迁和价值追求的变更，法律会作出符合时代的变动。例如，对于被执行人维持基本生活必需的住房能否被拍卖、变卖的问题，2005年1月1日施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条规定若被执行人名下仅有一套能够满足其和家属基本生活需要的房屋，法院不得进行拍卖、变卖。同年11月14日出台的《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》允许对被执行人及其家属居住的抵押房产进行拍卖、变卖，但是法院可以要求申请执行人为被执行人及其家属提供临时住房。2015年5月5日施行的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的規定》第20条规定，对被执行人及其家属生活必需的住房可以进行拍卖、变卖，但申请执行人应按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金。实践中，抵押人提供的抵押房产通常为正常居住使用的房产，甚至“三世同堂”。执行法官在遇到抵押人不配合腾退抵押房产时，为避免给自己和法院招引麻烦和矛盾，通常都不愿意作出强制腾退的决定。有意愿的买受人在了解到买受房产后在使用房产上有障碍会变得犹豫不决甚至放弃竞买。法院有义务进行强制清场，商业银行为维护自身合法权益应当依法要求法院将赖在抵押房产里的人强制腾退。

（六）查实租赁权，防止影响房产变现

抵押房产之上存在租赁权，特别是先于抵押权设立的租赁权，会对商业银行抵押权的实现产生极大影响，因为先于抵押权设立的租赁权的存续会影响买受人对房产使用和收益的权能，进而影响竞买人竞价购买的积极性。因此，贷前审查阶段须查实拟抵押房产是否存在租赁关系，对已经设立租赁权的，要求抵押人出具租赁合同，若租赁期限较长的，应要求抵押人与承租人签订协议将租赁期限缩短至借款期限届满前或解除租赁关系，若抵押人不能满足商业银行要求的，尽量不予贷款；对于抵押人尚没有在拟抵押房产设立租赁权的，商业银行应当要求抵押人出具抵押房产之上没有租赁权的说明或承诺甚至进行公证，以防止之后在商业银行依法行使抵押权时抵押人和第三人串通，恶意租赁，以“买卖不破租赁”原则人为制造障碍影响抵押房产的变现。如果在抵押权设立后，抵押人要求出租抵押物的，商业银行对此可以不作干预，因为根据《物权法》第190条的规定，该租赁关系不能对抗已经设立的抵押权，即在商业银行对抵押房产通过拍卖或变卖实现抵押权时不适用“买卖不破租赁”原则。实践中，在对抵押房产进行评估或拍卖过程中，抵押人往往会与第三人串通，通过事后倒签虚假的房屋租赁合同，欲使得商业银行的抵押权实现受阻，对该租赁关系，商业银行应与执行法院认真核实，不能仅依据租赁合同判断，还应充分考虑设置抵押权时抵押房产的租赁状态、承租人是否有支付租金的转账凭证及支付时间和频率等。

注释：

“预售商品房”为相对概念，是从房地产开发商的角度或是从房管部门对房地产开发商房地产交易行为进行管理的角度形成的称谓，就购房人而言，称其为预购商品房。

王泽鉴.民法物权（一）.北京：中国政法大学出版社.2001年版.第128页，第174页.

梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由（物权编）.北京：法律出版社.2004年版.第 38页.

拟抵押房屋的物理状态涉及房屋的外观、建筑结构、内部房型以及所处地理位置周边环境等各种因素，均是影响房产价值的重要参考因素。