政府法律顾问选聘制度设立的目标价值与实践博弈——基于成都市的调查思考

(成都市社会科学院 社会学与法制研究所，成都 610023)

法治政府建设是新时代法治中国建设的重要内容，是党的十九大提出“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的重要支撑。政府法律顾问制度则是法治政府建设的重要标尺[1]。而在政府法律顾问制度的实施和运行中，选聘制度的建立健全至关重要，是政府法律顾问制度能够有效落实并高效运转的重要环节和保证。实践中，虽然各地的政府法律顾问制度已逐渐普遍地建立起来，但是政府法律顾问选聘制度的健全和完善仍是法治政府建设中的重要问题。特别是政府法律顾问选聘实践中的价值权衡与博弈，是困扰政府及其相关部门的一大难题，是造成政府法律顾问“顾而不问”、运转效率低下的重要根源之一。本文以成都为样本，基于对成都市政府法律顾问选聘制度及其工作运行机制的实证调查，从法律价值的视角，对政府法律顾问选聘制度设立目标与实践博弈进行研析，并进而提出优化政府法律顾问选聘制度的路径与举措。

一 政府法律顾问选聘制度设立背景及目标价值

(一)政府法律顾问选聘制度的设立背景

政府法律顾问制度是适应改革与法治建设的实践需求而产生的，并且随着改革与法治实践的深化而不断地规范和发展。在20世纪80年代末期，政府法律顾问制度在深圳试点运行，其初衷是在市场经济快速发展中弥补政府工作人员法律知识和法治能力的不足，为政府提供法律咨询意见和协助处理复杂法律事务。这时的法律顾问更多的是充当政府部门某些领域、某些问题的有限“法律咨询者”角色，介入行政决策并发挥作用相对较弱。随着经济、政治、社会、文化等全方位多领域改革的深入推进，政府及其工作人员面临的挑战越来越大，政府行政管理必然要从“集权型、管理型、秩序型、封闭型、随意型”向“民主型、指导型、服务型、开放型、责任型”的模式转变[2]，对政府决策科学化、民主化和法治化程度的要求不断加深，对政府工作人员依法行政能力的要求也大幅提升，这时，探索建立普遍性的政府法律顾问制度“成为理性选择和高效之策，是利用本土资源、具有中国特色、试点效果显著的行政法制新举措”[2]。

政府法律顾问选聘制度就是在政府法律顾问制度运行过程中，为了更好地实现政府法律顾问服务政府决策、推进法治政府建设的目标而建构起的一系列规范政府法律顾问产生的机制和规则，具体涉及选聘主体、选聘条件、选聘方式以及相应的保障机制等问题。政府法律顾问选聘制度对于政府法律顾问制度的普遍建立和完善有着极为重要的现实意义。它是政府法律顾问履职的“进入”门槛设置，通过机制对“进入”进行严格的把关，“为优秀的法律人才进入政府法律顾问队伍提供可能”[3]，从而做到为党政机关提供高质量法律服务。选聘制度不完善，会导致法律顾问能力和素质参差不齐，使党政机关的法律服务需求难以得到有效满足，对政府法治的整体推进也会带来较大的负面影响。有鉴于此，在法律顾问制度逐渐普及完善，特别是党的十八届三中、四中全会明确提出“普遍建立法律顾问制度”，把“积极推进政府法律顾问制度”作为“健全依法决策机制”的重要举措之后，如何进一步加强和规范选聘制度，保证选聘的公开公平公正和提升选聘质量，成为政府法律顾问制度建设的重要关注点。但是，由于各级各部门对政府法律顾问服务需求的差异，在全国并没有出台针对政府法律顾问选聘的统一细致的规定。2016年6月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》，这是全国范围内较为全面地对法律顾问制度作出规定的规范性文件。其中，虽然部分涉及到了党政机关法律顾问选聘问题。但总体上看，主要还是限于宏观的指引，要求“外聘法律顾问应当通过公开、公平、公正的方式遴选”[4]。对于选聘的具体方式，主要是以授权性规定赋予地方各级党政机关选择权，提出“市、县、乡同级党委和政府可以联合外聘法律顾问”、“党委和政府可以分别统一外聘法律顾问”等等。可以看出，对于政府法律顾问选聘，基于各种现实考量，国家层面主要是将选聘的自由裁量权下放给各地方政府。目前，关于政府法律顾问选聘制度规定，大多散见于各地方政府的规范性文件之中，各地实践不尽相同。

(二)政府法律顾问选聘制度的目标价值与功能定位

如何建构起系统、完备、高效的政府法律顾问选聘制度来提升法律顾问服务质量?这是各地政府法治推进中面临的一个难点问题。对此，仅仅从实施层面来探讨法律顾问选聘制度的建立是不够的，还必须深入到政府法律顾问选聘制度设立的目标价值和功能定位的角度去进行思考。目标价值的重要意义在于它是制度设计的思想先导。只有遵循了正确的价值指引，才可能作出符合“良法善治”标准的制度安排，也才可能在法律实践活动中正确面对和引导复杂多样的价值取向和选择，使制度得以有效执行和实施。从法律价值角度来看，需求主体的多样价值态度构成了政府法律顾问选聘制度的目标价值体系，在选择和权衡中表现出了一种多元性和层次性。

第一层级的目标价值：法治正义。

正义是一个内涵丰富且高度抽象的词汇。学界学者们对正义作了各种各样的阐释，但总的说来都是对期望的理想状态的抽象概括，“是人类一种基本内在冲动而产生的原初的美好追求”[5]463，“正义即各得其所......是人们在当时的社会物质生活条件下，以社会公共利益为依归，合理分配社会权益和义务的道德理想和法治标准”[6]。正义的概念广泛地涵盖经济、社会、政治、法律、文化等各个领域，形成了“社会正义”、“政治正义”、“经济正义”等若干概念。而演绎到法治领域，正义通常又被理解为实质正义和形式正义(程序正义)的统一，即既要在法律内容上围绕正义的价值和体现“良法”的理念，又要在实施中以“看得见”的方式实现正义和体现“善治”[7]13。

法治正义是所有法律制度设立的最高价值目标。而具体到政府法律顾问选聘制度的设立，则指向于推进法治国家、法治政府建设这一最高使命。党的十八届三中全会、四中全会都把“法律顾问制度”作为推进法治中国、法治政府建设的重要内容；《法治政府建设实施纲要(2015—2020)》也提出：建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。可以看出，国家提出普遍建立法律顾问制度构想的最终目标在于，增进和提升政府的法治能力和水平，督促各级政府在法治轨道上开展工作，建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。从法律顾问的履职要求来看，要求法律顾问广泛地参与到法治政府建设的方方面面。其价值，不仅仅在于事后应急式的法律事务处置和矛盾纠纷解决，更在于对政府重大行政决策的提前介入，对政府行政可能产生的法律问题进行事前的指导和风险的防范，引导政府相关工作人员积极地运用法治思维与法治方式推进各项工作。政府法律顾问选聘制度的建立，应始终围绕“法治政府”建设这一目标，建立适应全面推进法治政府建设要求的科学合理的选聘制度规范，确保选聘的法律顾问能够服务和促进法治正义目标价值的实现；同时，通过建立正当、科学、规范的条件和程序来保证优秀法律顾问的产生，使选聘制度能切实有效地发挥作用。

第二层级的目标价值：公平与效率。

在“推进法治国家和法治政府建设”这一“法治正义”目标价值之下，政府法律顾问选聘制度有两个既对立又统一的目标价值追求。

1.公平。公平，是古今中外法律制度追求的重要价值之一，更是现代法律价值观的核心内涵。公平价值有很多表现形式。党的十八届四中全会提出的“权利公平、机会公平、规则公平”[8]是法律制度公平的集中体现。机会公平是从权利公平中提取出来，是赋予社会成员公平参加某种活动的权利或资格[9]；而规则公平则是在机会配置的过程中，保证人们参加某种活动的准入资格平等[10]。政府法律顾问选聘制度，应以公平为其基本价值，赋予各类法律专业机构和法律专业人士公平参加政府法律顾问竞聘的机会，且保证他们参加政府法律顾问竞聘活动的准入资格平等。政府法律顾问竞聘制度的公平价值追求，对于实现法治正义具有重要的意义：在为政府提供多方位法律服务的同时，也为法律顾问提供了公平参政议政的权利和机会，有助于拓宽和保障公民的知情权和参与权。除此之外，公平价值的践行，会在政府法律顾问选聘实践中自然延伸出公开公正的理念，产生用公开的方式来助推公平并实现公正的法治需求，而这一需求的实施，必然会极大增进政府的社会公信力，提高公民对政府的信任度和满意度。

2.效率。效率本是经济学上的一个概念，是指投入与产出或者成本与收益之间的关系。在对法的价值的探讨中，效率观念逐步引入并得到认可，认为“以价值得以极大化的方式分配和使用资源，是法的宗旨：所有的法律活动和全部法律制度，说到底都是以有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富为目的”[11]。政府法律顾问选聘制度的设立也是如此。政府法律顾问选聘的一个重要目的，就是通过竞争机制的设置，确保所选聘的法律顾问是法律专业机构和专业人士中的佼佼者，有极高的专业水平和极强的实践能力。通过这种竞争性的制度安排来提升为政府提供法律服务的效率，协助维护和实现稳定高效的行政法治秩序。

二 政府法律顾问选聘实践中的价值选择与博弈

(一)政府法律顾问选聘的实际情况——以成都市为例

在党的十八届三中全会明确提出“普遍建立法律顾问制度”之后，各地都陆续出台了建立政府法律顾问的相关管理办法，对政府法律顾问的选聘对象、条件和方式，以及履职权责范围等等作出了规定。本文以成都市为样本，对政府法律顾问选聘制度规定和选聘实践进行了研析。成都市在2014年制定了《全面建设法律顾问制度的方案》(以下简称《方案》)，随后出台了《全面建立法律顾问实施细则》(以下简称《实施细则》)，对法律顾问的聘用、工作规则和工作保障作了规定。根据《方案》和《实施细则》，政府法律顾问的选聘对象主要限于“高等院校、科研院所和律师事务所等机构中的专家学者、法律实务工作者”；在选聘条件方面，对政治素质、理论素养、业务能力等各方面进行了明确规定；在选聘程序和方式方面，明确“应遵循公开、公正、公平原则。各单位根据自身法律服务需求，可单独聘请，也可联合其他单位共同聘请法律顾问。各区(市)县党委、人大、政府、政协可联合成立本级法律顾问团或结合实际自行建立法律顾问制度”。至于具体的选聘方式，鼓励各单位根据工作实际决定，“可采取招标、比选、竞争性谈判、单位推荐、个人申报等方式择优选聘法律顾问”。从这些规定来看，成都市对政府法律顾问的选聘与中央层面文件的总体要求是一致的，较为充分地考虑了各级各单位的不同需求，为实践中政府法律顾问的普遍建立提供了制度依据。

而针对成都市各单位法律顾问的选聘情况调查看，也基本形成了多种方式并存的法律顾问选聘制度。首先，从选聘主体来看，有些区是通过区政府统一公开招标选聘法律顾问，再向各区级部门分派；而有些区则是各单位根据工作需要自行单独聘请。其次，从选聘方式来看，除了公开招标之外，还有单位推荐、比选、竞争性谈判等多种方式。根据我们对全市27个单位的调查来看，采取推荐聘请法律顾问的约占一半，采取公开招标、比选、竞争性谈判的方式聘请法律顾问的分别占7.7%、23.1%和3.8%，多年来连续续聘等其他方式的约占15.4%。选聘的法律顾问绝大部分是律师事务所的专职律师；实行一年一聘，期满后根据法律服务效果决定续聘与否。在一些涉法涉诉需求量特别大的部门或单位，往往会聘请两个律师作为法律顾问，分别负责重大法律事项的合法性审查和诉讼、信息公开等日常性法律业务的办理。

(二)政府法律顾问选聘实践中透视出的价值选择与博弈

根据调查，实践中的政府法律顾问选聘存在着“怎么选聘”、“谁来选聘”这两个方面的争议，其背后透视出了不同价值的选择与博弈。

一是怎么选聘？是采用竞争激烈且公开度很高的招标方式，还是采用有一定竞争但公开度相对较低的其他选聘方式是争议的焦点。这在国土局、建设局、房管局等专业领域极强的管理部门反映尤为强烈。这些部门，由于其所涉及到的土地登记、土地出让、土地征收、农村土地综合整治、城市建设规划、房地产管理等等事务，都是专业性极强的事务，这对政府法律顾问的专业素养提出了更高的高求，要求他们既懂综合性的法律规定，同时又要熟悉相关管理领域的专项法律法规、政策规定和工作流程。正因为如此，实践中这类单位很多都倾向于采取单位推荐、连年续聘的方式。调查发现，对法律顾问服务质量和效率评价较高的单位，往往是固定持续地聘请了某些法律顾问多年，双方已建立起了长期的良好的沟通合作关系。这种聘用方式操作简单、在现阶段也能满足各单位的法律服务需求。但同时也有人认为，这种选聘方式竞争性不足、公开度有限，与公开透明的法治政府建设方向不相一致。如何既保障法律顾问的专业化要求，又体现公开公平竞争，就成为法律顾问选聘中争议的首要难题。

二是谁来选聘？是由各单位自行选聘，还是由同级法制办统一招标选聘再分派到各个单位，是争议的焦点。单位自行选聘法律顾问，对其法律服务需求契合更紧，选择和更换相对便捷灵活，但面临的难题是如何更好地体现社会化的公开公平竞争。而法制办统一招标选聘，是由法制办面向社会统一公开招标选聘法律顾问后向部门指派，由法制办组织考核并支付经费，部门向法制办反馈聘用效果或提出更换要求。对于这两种形式，不同类型的单位对于两种方式的认可和接受度也有所不同。那些综合性较强的政府管理部门和单位往往对同级法制办统一招标选聘分派的方式更为接受；而专业领域较强的管理部门的认可和接受度则相对较低，反馈评价统一选聘的法律顾问较多的存在“专业化知识不够、实践工作能力相对较弱、与具体单位和部门的法律顾问服务需求存在较大差距”等等问题，从中反映出了部分专门管理部门法律服务诉求的特殊性和优化选聘法律顾问的冲突与矛盾。

透过法律顾问选聘实践中产生的争议，我们可以看到，实务界对法律顾问选聘目标价值的选择与博弈。从总体的目标价值来看，各级政府及其部门对政府法律顾问存在的必要性、政府法律顾问服务的终极目标价值——“规范和推进法治政府建设”这一点的认知是一致的。各级政府及其部门都高度重视法律顾问的选聘，在重大决策、规范性文件制定、涉法涉诉事项处置中，无一例外地都将法律顾问的合法性审查纳入了必经程序。但是在具体的“怎么选聘”、“谁来选聘”的过程中，则存在着公平价值与效率价值的选择与博弈。基于公平价值，政府法律顾问的选聘应面向所有符合条件的机构、单位和法律专业人士，以一种公开度更高的方式，充分体现参与者在竞聘中的机会平等和规则平等。那么，公开度高、充分竞争的招标方式，并由各层级的法制管理部门统一负责政府法律顾问的选聘，就是一种首选。而基于效率价值，政府法律顾问的选聘应充分考虑聘用单位和聘用部门的法律服务诉求，以更深入地参与各单位各部门的法律服务工作，更高质量、更高效率地为各单位部门提供法律咨询意见、处理涉法涉诉事项以及完成其他各类法律事务为首要目的。那么，由各单位各部门自行选聘、能充分满足各部门法律服务诉求、有一定竞争但公开度相对不那么高的选聘方式，就是一种首选。实践中，不同的法律顾问选聘方式，实质上是各级政府及其相关部门在充分权衡法律服务诉求与选聘竞争性的关系后，对公平价值与效率价值的一种倾向性选择。选聘中的争议体现了公平价值与效率价值之间的博弈与取舍。

对于政府法律顾问选聘中存在的这两种争议，我们并不能简单地作出“孰优孰劣”的评价和判断。事实上，公平价值与效率价值也并非完全地对立和排斥，政府及其相关部门的倾向性选择是一种有限的倾向性选择。在最大程度寻求专业化法律服务诉求、提升法律服务效率的同时，公平价值和竞争理念已逐步渗入人心。在招标、比选、竞争性谈判、单位推荐等不同的选聘方式中，都兼有公平与效率，惟比重不同而已。最受认可和接受的法律顾问选聘方式，则是最大程度体现公平价值与效率价值的平衡与兼得的方式。

三 优化政府法律顾问选聘制度的思路与举措

着眼于目标价值来探讨政府法律顾问选聘制度的优化，就是要努力构建一种最大程度兼容多元价值的选聘制度体系。在“推进法治政府建设”这一总体目标之下，既要充分地考虑政府及其工作部门的多元化法律服务诉求，又要最大程度地体现公开公平竞争，提升政府法律服务质量和效率；既要加强法律顾问选聘制度的顶层设计，又要规范和引导相应保障机制的建立健全，保障政府法律顾问选聘制度落到实处，使其切实发挥服务并推进法治政府建设的作用。笔者认为，应重点从两个层面来实现政府法律顾问选聘制度的优化。

(一)探索适应法律顾问专业化发展要求的分类竞争型选聘制度

从法治建设方向与具体实践来看，法律顾问的选聘制度，必须兼顾法律的专业化要求与竞争机制两个方面。一方面，必须认识到，我国法律领域的分工越来越精细化，不同部门管理工作涉及的法律领域不同，对法律服务的诉求也不相同，法律顾问的选聘必须充分地考虑部门实际工作的需要；另一方面，也要看到，在选聘中引入竞争机制、坚持公开公平的选聘程序，既可以保障律所律师、高校或科研机构法学专业人士等为政府提供法律顾问服务的独立的选择权，同时也可以避免暗箱操作，促进律所或法律服务工作者之间的良性竞争，在一定程度上起到鞭策法律顾问积极提供法律服务和提高服务质量的作用。本着兼顾专业化发展与竞争发展的原则，要加快建立法律顾问的分类竞争型选聘制度和机制，即根据政府部门的工作领域及其对法律顾问的专业素养要求，进行分类并采取不同的选聘方式，形成能进能出、合理更新的竞聘机制。

一是对于那些综合性领域的政府法律顾问选聘，主要采取面向社会的公开招标形式，充分体现法律顾问选聘的竞争性。

二是对于国土资源、建设规划等专业性领域的政府法律顾问，倡导以招标、比选或竞争性谈判为主要形式，在公开公平竞争过程中，加大对专业领域的独特性法律服务诉求的考量比重，将法律顾问为相关部门提供服务经历，以及其对相关领域的专业性法律法规、政策规定和工作运行的熟悉程度作为选聘的重要条件。

在选聘主体上，则严格贯彻“谁使用、谁选聘”的原则，由具体的政府部门主导选聘，或者法制办选聘、具体部门参与决定法律顾问人选。纪检部门介入并加强纪律监督。

此外，要进一步深化公职律师的选聘探索。公职律师本身是行政机关通过国家司法考试获得律师执业资格的公务员，与一般执业律师相比，兼具懂法律业务和熟悉政府工作操作程序的优势。目前，各地已经在试行公职律师制度，但总的来看，其数量远远不能满足现有的法律服务需求。满足政府法律服务的诉求，应深入总结公职律师试点推进成效、问题，加快公职律师制度推进进程，根据政府各部门需要遴选适量的公职律师承担法律顾问职责。同时，加快建立与公务员不同的公职律师考核体系，建立相应的级别、岗位制度及激励制度，促进公职律师的履职能力和履职积极性。

(二)建立健全有利于政府法律顾问选聘良性发展的保障机制

政府法律顾问的选聘不是独立的环节。选聘的最直接目的是为政府提供更优质的法律服务。因此，优化政府法律顾问选聘制度，不仅要关注选聘前、选聘中的制度设计，更要关注选聘后的制度设计，其重点主要在于对政府法律顾问的督促和激励两个方面。

一是建立健全法律顾问考核评价机制。

选聘的本质，是对法律服务的购买。那么在选聘之后，对法律顾问服务的成效(即购买服务的成效)进行考核评价，就是应有之义。这也是督促法律顾问依法履职履责的重要保证，有助于增进政府法律顾问的责任感，保证和提高政府购买法律服务的质量。鉴于政府法律顾问工作的特殊性，在考核评价中不能简单地用数字来衡定其工作成效，也不能纯粹地凭主观感受来认定工作成效，要将主观与客观相结合，建立健全科学合理、公开公平的法律顾问考核评价机制。首先，各地应结合地方实际，尽快出台统一的政府法律顾问工作考核评价规定，探索建立科学合理的法律顾问工作考核评价指标体系。要正确认识政府法律顾问工作的性质内容，不能将诉讼胜诉率作为唯一的评价标准，而是要将法律顾问的职业纪律、服务态度与服务效率、质量等等全面纳入法律顾问工作考核评价项目，细化各个项目下的具体考核内容，并制定详细合理的考评标准，增进法律顾问工作考核的科学性和可操作性。其次，推进公开公平的法律顾问考核。将法律顾问工作纳入各级政府及其部门年度依法行政目标考核范围。考核可采取法制办组织，或政府部门自行组织的形式，同时积极引进第三方参与评估，从客观考核指标和主观满意度两个层次，综合法律顾问工作存档内容、相关部门意见、法律顾问意见等予以评定。

对于政府法律顾问的考核结果，必须要与政府法律顾问的选聘结合起来，作为政府法律顾问聘用和评优的重要依据。对考核不合格的，解除聘用关系。

二是巩固完善政府法律顾问的激励机制。

激励和督促是保障政府法律顾问工作高效推进的两个方面。因此，健全相关机制、强化考核的同时，也要重视政府法律顾问工作积极性的调动，要进一步强化激励机制，充分激发法律顾问的工作热情，使其主动、积极投入政府法律顾问服务工作。要进一步巩固和完善法律顾问经费保障机制。这是提高政府法律顾问应聘积极性和保证法律服务质量的基本保障。要严格实施财政预算执行的法律顾问经费保障制度，强化政府购买法律服务的规范化、制度化。对少数经济发展水平较低、购买法律服务保障困难的区、县，适度加大财政转移支付，推进地域间购买法律服务的均衡发展。除此之外，还要探索建立除经费保障外的其他激励机制。譬如，可以根据法律顾问的工作情况，开展年度的优秀政府法律顾问评选，给予通报表彰以及一定的物质奖励；探索建立地方法律顾问工作的人才数据库，逐步建立与法律顾问服务成效相一致的服务信用体系，对工作优秀、信用级别等级高的法律服务机构或法律顾问，在涉及政府行政法律事务选聘时给予加分或优先考虑。